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（2014）泉刑初字第459號
公訴機(jī)關(guān)徐州市泉山區(qū)人民檢察院。
被告人耿某甲，男，1977年12月29日生，漢族，高中文化，無業(yè)。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2014年3月9日被監(jiān)視居住（指定居所），2014年3月13日被刑事拘留，2014年4月19日被逮捕。現(xiàn)羈押于徐州市看守所。
辯護(hù)人李祥。
被告人姜某，男，1973年9月6日生，漢族，初中文化，無業(yè)。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪，于2014年6月28日被刑事拘留，2014年8月4日被逮捕。現(xiàn)羈押于徐州市看守所。
辯護(hù)人孫汝輝、陳嘉祥。
被告人王某甲，男，1988年10月12日生，漢族，初中文化，無業(yè)。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2014年4月1413日被刑事拘留，2014年5月20日被逮捕。現(xiàn)羈押于徐州市看守所。
被告人馮某，男，1988年1月23日生，漢族，高中文化，無業(yè)。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2014年4月30日被刑事拘留，2014年6月4日被釋放，同日被監(jiān)視居住（指定居所），2014年6月6日被逮捕。現(xiàn)羈押于徐州市看守所。
辯護(hù)人趙鵬。
辯護(hù)人鄭權(quán)長。
被告人郭某，男，1989年11月8日生，漢族，初中文化。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2014年4月17日被刑事拘留，2014年5月20日被取保候?qū)彛��?jīng)本院決定于2014年12月11日被逮捕。現(xiàn)羈押于徐州市看守所。
徐州市泉山區(qū)人民檢察院以泉檢訴刑訴（2014）434號起訴書指控被告人耿某甲、馮某、姜某、王某甲、郭某犯非法經(jīng)營罪向本院提起訴訟。本院依法組成合議庭，適用普通程序，公開開庭進(jìn)了審理。徐州市泉山區(qū)人民檢察院指派檢察員李彬出庭支持公訴，被告人耿某甲、馮某、姜某、王某甲、郭某及辯護(hù)人李祥、趙鵬、鄭權(quán)長、孫汝輝到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
公訴機(jī)關(guān)指控：
2012年5月至2013年12月間，被告人馮某從他人處購買國家限制買賣的弩，又通過網(wǎng)絡(luò)銷售給他人，其中向被告人耿某甲銷售弩，交易金額人民幣2.2萬余元；向被告人姜某銷售弩，交易金額人民幣7.3萬余元，向被告人王某甲銷售弩，交易金額人民幣2.8萬余元，以上共計(jì)人民幣12.4萬余元。
2012年1月至2014年初，被告人耿某甲從被告人馮某及他人處購買國家限制買賣的弩，又通過網(wǎng)絡(luò)銷售給他人，其中向被告人姜某銷售弩，交易金額人民幣13萬余元；向被告人王某甲銷售弩，交易金額人民幣16.7萬余元，向被告人郭某銷售弩，交易金額人民幣7.5萬余元，以上共計(jì)人民幣37萬余元。
2012年2月至2014年3月間，被告人姜某從被告人耿某甲、馮某處共計(jì)購買總額為人民幣20萬余元的弩，又通過網(wǎng)絡(luò)以零售的方式出售給他人。
2012年3月至2014年初，被告人王某甲從被告人耿某甲、馮某處共計(jì)購買總額為人民幣19萬余元的弩，又通過網(wǎng)絡(luò)以零售的方式出售給他人。
2013年1月至2013年12月間，被告人郭某從被告人耿某甲處共計(jì)購買總額為人民幣7.5萬余元的弩，又通過網(wǎng)絡(luò)以零售的方式出售給他人。
針對指控事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)提供了相關(guān)物證、書證、證人證言、
勘驗(yàn)筆錄等證據(jù)予以證實(shí)。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人耿某甲、馮某、姜某、王某甲、郭某違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營限制買賣的物品，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究五被告人的刑事責(zé)任。
被告人耿某甲、馮某、姜某、王某甲、郭某對指控的事實(shí)及罪名不持異議，均當(dāng)庭自愿認(rèn)罪。被告人耿某甲、馮某、姜某、王某甲均稱有檢舉、揭發(fā)他人犯罪或協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人的行為；被告人姜某稱其接公安機(jī)關(guān)的電話通知主動(dòng)到當(dāng)?shù)毓�安機(jī)關(guān)投案自首。
被告人耿某甲的辯護(hù)人的辯護(hù)意見為，對公訴機(jī)關(guān)指控的基本犯罪事實(shí)不持異議，認(rèn)為涉案經(jīng)營的弩不屬于限制買賣的物品，耿某甲的行為構(gòu)不成非法經(jīng)營罪；耿某甲到案后積極退繳違法所得。
被告人馮某的辯護(hù)人的辯護(hù)意見為，馮某主觀惡性小，案發(fā)前已停止買賣弩，且各被告人銷售弩的行為未在社會(huì)上造成嚴(yán)重后果，對經(jīng)濟(jì)秩序危害較小；馮某認(rèn)罪態(tài)度好，系坦白，且主動(dòng)退繳違法所得，建議從輕處罰。
被告人姜某的辯護(hù)人的辯護(hù)意見為，姜某主動(dòng)投案，一開始由于認(rèn)知原因開始未如實(shí)供述，后在徐州公安機(jī)關(guān)如實(shí)供述，可以認(rèn)定為自首，建議從輕處罰。
被告人耿某甲、馮某、姜某的辯護(hù)人還提出各被告人犯罪金額應(yīng)扣除運(yùn)費(fèi)及弩包等配件價(jià)值。
經(jīng)審理查明：
2012年5月至2013年12月期間，被告人馮某從他人處購買國家限制買賣的弩，在網(wǎng)絡(luò)上開設(shè)網(wǎng)店，以銷售“耳機(jī)、手電、二手手機(jī)”等為名，通過網(wǎng)絡(luò)推廣及QQ聯(lián)系等方式實(shí)際銷售弩。其中向被告人耿某甲銷售弩，交易金額人民幣2.2萬余元；向被告人姜某銷售弩，交易金額人民幣7.3萬余元，向被告人王某甲銷售弩，交易金額人民幣2.8萬余元。以上銷售弩，交易金額共計(jì)人民幣12.4萬余元。
2012年1月至2014年初，被告人耿某甲在網(wǎng)絡(luò)上從被告人馮某及他人處購買國家限制買賣的弩，又在其網(wǎng)店以銷售“兒童玩具”等為名通過網(wǎng)絡(luò)推廣及QQ聯(lián)系等方式將弩銷售給他人，其中向被告人姜某銷售弩，交易金額人民幣13萬余元；向被告人王某甲銷售弩，交易金額人民幣16.7萬余元；向被告人郭某銷售弩，交易金額人民幣7.5萬余元。以上銷售弩，交易金額共計(jì)人民幣37萬余元。
2012年2月至2014年3月期間，被告人姜某通過網(wǎng)絡(luò)從被告人耿某甲、馮某處共計(jì)購買總額為人民幣20萬余元的弩，并在其網(wǎng)店上以銷售“玻璃纖維片”等為名將弩零售給他人。
2012年3月至2014年初，被告人王某甲通過網(wǎng)絡(luò)從被告人耿某甲、馮某處共計(jì)購買總額為人民幣19萬余元的弩，并在其網(wǎng)店以銷售“帳篷、折疊床”等為名將弩零售給他人。
2013年1月至2013年12月期間，被告人郭某通過網(wǎng)絡(luò)從被告人耿某甲處共計(jì)購買總額為人民幣7.5萬余元的弩，并在其網(wǎng)店以銷售“小彩燈”等為名將弩零售給他人。
案發(fā)后，被告人耿某甲、郭某、王某甲、馮某先后被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案；被告人姜某經(jīng)公安機(jī)關(guān)通知，主動(dòng)到當(dāng)?shù)毓�安機(jī)關(guān)投案。到案后，被告人耿某甲的親屬、被告人馮某、被告人姜某及其親屬、被告人王某甲的親屬、被告人郭某分別主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)退繳案款人民幣10萬元、6.65萬元、3.3萬元、10萬元、10萬元。
上述事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭舉證、質(zhì)證，經(jīng)本院確認(rèn)的下列證據(jù)證實(shí)：
1.五被告人的供述，五被告人分別供述了購入弩，并在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行銷售、交易及銷售金額、獲利情況。
2.證人陳某、雙某、李某、趙某甲、張某甲、張某乙、車召、余某、杜某、武云某證人證言、淘寶訂單交易截圖、交易記錄、扣押清單及物證照片，證實(shí)上述人員通過互聯(lián)網(wǎng)從被告人王某甲、姜某、郭某處購買弩的情況，所持有的弩及箭、箭頭、鋼（塑料）珠等配件被公安機(jī)關(guān)扣押。
3.證人王某乙（耿某甲之妻）、耿某乙（耿某甲之兄）的證言，證明王某乙知道耿某甲開網(wǎng)店，并用其銀行卡在網(wǎng)上進(jìn)行交易；耿某乙代為向公安機(jī)關(guān)退繳涉案款10萬元。
4.證人耿某丙（郭某之妻）、趙某乙（郭某之妹）的證言，證明二人在郭某家中見過弩；趙某乙知道郭某通過互聯(lián)網(wǎng)銷售弩，郭某用趙某乙的其身份證辦了一張銀行卡進(jìn)行網(wǎng)上交易。
5.證人王某丙（王某甲之父）的證言，證明其知道王某甲在網(wǎng)上做買賣，其代為向公安機(jī)關(guān)退繳涉案款10萬元。
6.耿某甲使用的“張某”、“王某乙”支付寶賬戶、馮某使用的“夏某某”支付寶賬戶、姜某使用的“蔣某”支付寶賬戶、郭某使用的“趙某乙”支付寶賬戶、王某甲及姜某本人的淘寶賬戶、相關(guān)銀行交易明細(xì)、公安機(jī)關(guān)網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)工作記錄及情況說明，證實(shí)五被告人之間進(jìn)行弩交易的數(shù)額、及向其他人銷售弩、存取款的相關(guān)情況。
7.公安機(jī)關(guān)搜查筆錄、扣押清單及物證照片、情況說明，證實(shí)公安機(jī)關(guān)從被告人處查獲、扣押了涉案弩、電腦等物品、各被告人及其親屬向公安機(jī)關(guān)退繳案款情況。
8.公安機(jī)關(guān)出具的到案經(jīng)過、發(fā)破案經(jīng)過、辦理案件的相關(guān)情況說明，證實(shí)五被告人的到案及公安機(jī)關(guān)的辦案經(jīng)過。
9.五被告人的戶籍及現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)證明，證實(shí)五被告人的自然情況、戶籍信息、現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)情況。
針對控辯雙方提出意見，本院根據(jù)庭審查明的事實(shí)、證據(jù)，結(jié)合國家法律規(guī)定，分別綜合評判如下：
1.關(guān)于本案涉及的弩是否屬于限制流通的物品及被告人是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的問題。經(jīng)查，弩具有槍支、管制刀具的部分功能和特性，屬于危險(xiǎn)物品，具有較強(qiáng)的殺傷性，如不嚴(yán)加控制和管制，極易被犯罪分子利用，危害公共安全。鑒于此，公安部、國家工商行政管理局早于1999年頒布了《關(guān)于加強(qiáng)弩管理的通知》，通知規(guī)定除經(jīng)批準(zhǔn)的弩制造企業(yè)，其他任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營、銷售弩。對于非法制造、銷售及個(gè)人持有的弩，一律由公安機(jī)關(guān)登記收繳。2006年3月1日起實(shí)施的《中華人民共和國治安管理處罰法》進(jìn)一步明確規(guī)定弩作為國家規(guī)定的管制器具，與槍支、彈藥等一并納入治安管理范圍。本案被告人所經(jīng)營的弩是國家規(guī)定的管制器具，屬需要控制的限制買賣物品。本案中五被告人違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營弩的交易金額大，使大量弩流入社會(huì)，嚴(yán)重影響社會(huì)的治安，屬情節(jié)嚴(yán)重，符合非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成。
2.關(guān)于各被告人銷售弩的金額應(yīng)扣除弩的配件價(jià)值及運(yùn)費(fèi)的問題。經(jīng)查，弩的配件無論是成套交易還是單獨(dú)交易均應(yīng)視為銷售弩的一部分，應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額，公訴機(jī)關(guān)按照有利于被告人的原則在指控的犯罪數(shù)額中已扣除單筆交易數(shù)額相對較小、可能為配件交易的部分；而運(yùn)費(fèi)是銷售弩的物流費(fèi)用，是各被告人的犯罪成本，包含在交易金額之中，不應(yīng)在犯罪金額中扣除。
3.關(guān)于被告人姜某是否構(gòu)成自首的問題。經(jīng)查，公安機(jī)關(guān)在掌握姜某通過網(wǎng)絡(luò)銷售弩主要犯罪事實(shí)的情況下，到其家中傳喚，因未傳喚到而告知姜某親屬進(jìn)行通知，后姜某主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)接受調(diào)查，在公安人員對其詢問時(shí)，其否認(rèn)自己的犯罪事實(shí)。姜某雖主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，但其投案時(shí)并未如實(shí)供述其主要犯罪事實(shí)，不符合自首的要件，依法不應(yīng)認(rèn)定自首。后其經(jīng)過訊問又如實(shí)交代其犯罪事實(shí)，依法可以認(rèn)定坦白。
4.關(guān)于各被告人是否具有立功情節(jié)的問題。經(jīng)查，五被告人歸案后如實(shí)供述其所經(jīng)營的弩的來源、銷售的對象等，屬于如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，可以認(rèn)定為坦白，偵查機(jī)關(guān)據(jù)此經(jīng)過偵查又查獲了上游賣家或者下游買家的相關(guān)犯罪事實(shí)，屬于如實(shí)供述自己犯罪事實(shí)的內(nèi)容，不屬于檢舉揭發(fā)他人犯罪的行為，依法不應(yīng)認(rèn)定為各被告人的立功情節(jié)；被告人耿某甲在偵查過程中檢舉揭發(fā)了與其經(jīng)營相類似的他人犯罪線索，但經(jīng)公安機(jī)關(guān)偵查目前尚未查實(shí)，根據(jù)現(xiàn)有事實(shí)證據(jù)故不能確認(rèn)依法亦不應(yīng)對其其有認(rèn)定立功表現(xiàn)，待若將來經(jīng)查證屬實(shí)后仍可另行予以司法評價(jià)。
本院認(rèn)為，被告人耿某甲、馮某、姜某、王某甲、郭某違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營限制買賣的物品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪，依法應(yīng)處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。公訴機(jī)關(guān)指控被告人耿某甲、馮某、姜某、王某甲、郭某犯非法經(jīng)營罪的事實(shí)清楚、罪名成立，本院予以支持。五被告人到案后，能如實(shí)供述自己的罪行，系坦白，且均具有退贓情節(jié)，依法予以從輕處罰。綜上，為維護(hù)市場秩序，懲罰犯罪，根據(jù)本案五被告人的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及對社會(huì)的危害程度、認(rèn)罪態(tài)度、悔罪、退贓表現(xiàn)，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款、第六十七條第三款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人耿某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年二年六個(gè)月，并處罰金人民幣100000萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日；監(jiān)視居住二日折抵刑期一日，共計(jì)折抵刑期2日。即自2014年3月13日起至20172016年39月10日止。罰金于本判決生效后三十日內(nèi)繳納。）
二、被告人姜某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月，并處罰金人民幣50000萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2014年6月28日起至2015年8月27日止。罰金已繳納人民幣20000萬元，余款于本判決生效后三十日內(nèi)繳納。）
三、被告人王某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣40000萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2014年4月1413日起至2015年4月1312日止。罰金已繳納。）
四、被告人馮某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金人民幣30000萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。；監(jiān)視居住二日折抵刑期一日，共計(jì)折抵刑期37日。即自2014年42014年6月306日起至2015年2月282015年2月27日止。罰金于本判決生效后三十日內(nèi)繳納。）
五、被告人郭某犯非法經(jīng)營罪，判處拘役三個(gè)月，并處罰金人民幣20000萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，共計(jì)折抵刑期34日。即自2014年12月11日起至2015年2月4日止。罰金已繳納人民幣50000.5萬元，余款于本判決生效后三十日內(nèi)繳納。）
六、五被告人的犯罪所得依法追繳，上繳國庫。
七、查獲的弩及配件等違禁品，依法沒收，由公安機(jī)關(guān)依法處置。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向江蘇省徐州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審　判　長　　黎　方
審　判　員　　申　穎
人民陪審員　　牛太平
二〇一五年一月八日
書　記　員　　張　彬