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（2015）城刑初字第145號
公訴機關長治市城區人民檢察院。
被告人王某，男，1980年6月3日出生，漢族，中專文化，原系山西XXXX工貿有限公司銷售經理。2014年9月11日因涉嫌非國家工作人員受賄罪被長治市公安局城區分局刑事拘留，同年10月17日被逮捕。現羈押于長治市看守所。
辯護人張標志，山西隆德晟律師事務所律師。
長治市城區人民檢察院以城檢刑訴（2015）73號起訴書指控被告人王某犯非國家工作人員受賄罪和職務侵占罪，于2015年3月4日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。長治市城區人民檢察院指派檢察員席夢出庭支持公訴，被告人王某及其辯護人張標志到庭參加訴訟，現已審理終結。
長治市城區人民檢察院指控稱：
一、非國家工作人員受賄罪
1、2012年3月12日至2013年10月8日期間，被告人王某在擔任山西省XXXX工貿有限公司銷售經理期間，利用其到山西臨汾XXXX汽車貿易有限公司購東風風行系列轎車的職務便利向該公司張某某索要好處費共計24800元。
2、2013年3月29日至9月4日期間，被告人王某在擔任山西省XXXX工貿有限公司銷售經理期間，利用其到山西太原XX汽車銷售服務有限公司購東風風行系列轎車的職務便利向該公司柳某某索要好處費共計7600元。
二、職務侵占罪
1、2010年5月至2011年4月期間，被告人王某在擔任山西省XXXX工貿有限公司銷售經理期間，利用其聯系該公司在長治市日報社上黨晚報廣告業務的職務便利侵占13470元。
2、2011年2月至2013年7月期間，被告人王某在擔任山西省XXXX工貿有限公司銷售經理期間，利用其聯系該公司在長治市日報社長治日報經濟周刊廣告業務的職務便利侵占60900元。
3、2012年3月至2013年12月期間，被告人王某在擔任山西省XXXX工貿有限公司銷售經理期間，利用從山西臨汾XXXX汽車貿易有限公司購車的職務便利，在長治市XXXX工貿有限公司虛報運輸費用共計7100元，后占為已有。
4、2012年5月至2013年12月期間，被告人王某在擔任山西XXXX工貿有限公司銷售經理期間，利用管理該公司二級經銷商的職務便利，向公司謊稱給二級經銷商屯留XX汽車銷售有限公司返利侵占公司資金23869元。
5、2012年5月至2013年12月期間，被告人王某在擔任山西XXXX工貿有限公司銷售經理期間，利用其管理該公司二級經銷商的職務便利，向公司謊稱給二級經銷商山西XXX汽貿有限公司返利侵占公司2741元。
6、2012年10月至2013年12月期間，被告人王某在擔任山西XXXX工貿有限公司銷售經理期間，利用其管理該公司二級經銷商的職務便利，向公司謊稱給二級經銷商襄垣XXX汽車銷售有限公司返利侵占公司6302元。
綜上所述，被告人王某非國家工作人員受賄作案2起，數額共計32400元，職務侵占作案作案6起，數額共計114382元。綜上，被告人王某利用其擔任山西XXXX工貿有限公司東風風行汽車總經理的職務便利，索取他人財物，數額較大，非法占有公司財物且數額巨大，其行為已非國家工作人員受賄罪和職務侵占罪。依照《中華人民共和國刑法》第一百六十三條第一款、第二百七十一條第一款、第六十九條之規定懲處。
被告人王某對公訴機關指控的犯罪事實不予認可，其與山西XXXX工貿有限公司的王某某和李某夫婦系合作關系，并非雇傭關系，其沒有侵占公司財物占為已有。針對非國家工作人員受賄罪，沒有向張某某和柳某某進行過索賄，往我銀行卡里匯款均是以前替他二人墊付的款項。
其辯護人的辯護意見是：公訴機關指控被告人王某犯非國家工作人員受賄罪和職務侵占罪的證據不足。一、公訴機關應提供被害單位山西XXXX工貿有限公司（以下簡稱“XXXX公司”）的賬目和書證才能證明，僅有王某某、李某、李某甲等人的陳述不能作為證據使用，那些表格、賬目無原件也不能做為證據使用。公訴機關應提供XXXX工貿公司、日報社、東風車廠的賬目資料，否則，不能認定被告人王某犯罪。二、非國家工作人員受賄罪中，張某某和柳某某的給被告人王某所打的銀行流水與其二人陳述不符，不能說明往王某銀行卡上所打款項系好處費。三、王某與王某某、李某夫婦系合伙關系，XXXX公司銷售的東風風行各系列轎車系王某憑借其個人關系，從各廠家賒回來的車，且從王某某和李某的筆錄中，可以看出，其二人平時不給王某發工資，從2010年至2012年每年年底給王某分紅，可以映證王某的說法。四、關于廣告費用在于王某從XXXX公司拿走多少廣告費，僅有XXXX公司的王某某和李某甲所記的流水賬目，不能認定。故必須要有被告人在出納處取錢的憑證，才能有法律依據。五、關于二網返利情況，被告人王某在表上簽字，不能代表領取，僅代表該表格由王某負責，且李某的簽字時間不符合實際，需要有切實的證據才可以證實。綜上，請法庭以無罪對被告人做出公平的判決。
經審理查明：
1、2012年3月12日至2013年10月8日期間，被告人王某在擔任山西省XXXX工貿有限公司銷售經理期間，利用其到山西臨汾XXXX汽車貿易有限公司購東風風行系列轎車的職務便利向該公司張某某索要好處費共計24800元。
2、2013年3月29日至9月4日期間，被告人王某在擔任山西省XXXX工貿有限公司銷售經理期間，利用其到山西太原XX汽車銷售服務有限公司購東風風行系列轎車的職務便利向該公司柳某某索要好處費共計7600元。
綜上，被告人王某非國家工作人員受賄作案2起，數額共計32400元。
認定上述事實的證據有：
（一）針對非國家工作人員受賄罪
1、XXXX公司的營業執照，證實XXXX公司的經營范圍、注冊資本等。
2、工資發放表、借條，證實被告人王某系XXXX公司的雇傭人員，而非與王某某、李某系合伙關系。
3、證人張某某的證言，證實其是臨汾XXXX汽車貿易公司的法人，王某在XXXX公司擔任銷售經理時，我們向其銷售的是菱智1.6，該車型沒有惠民補貼，其中有15臺車左右是我們公司送的車，另外的車全都是由廠家用大卡車送至長治。王某向我索要過回扣。大約700元一臺車索要回扣，我通過銀行轉賬轉至王某的卡上。（？你匯給王某農行卡上的每筆錢不一樣是怎么回事？）因為每次車型都不一樣，我每次按每輛車價格的1%打到王某卡上，故銀行記錄的回扣也不一樣。
4、證人柳某某的證言，證實其是太原市XX4S店的法人代表，共向宏鑫隆公司銷售過十臺車，分別是7臺景逸SUV，3臺菱智V3，其中這7臺景逸車每臺車有3000元的惠民補貼。我將這七臺七的惠民補貼分別從我興業銀行的卡上轉到了王某的工行卡內。王某向我索要過回扣，每臺車的回扣是500元，共計5000元。有時王某跟我多要點，我也不會拒絕他。主要當時是為了擴大我的銷售量，完成廠家定的數額，我會從廠家得到返利，不從XXXX公司掙錢。
5、銀行卡明細記錄，證實張某某、柳某某向王某銀行卡內打回扣的明細。
對以上證據，被告人王某及其辯護人發表質證意見稱：
被告人王某與李某、王某某夫婦系合伙關系，不是XXX公司的雇傭員工。對于公訴機關所舉的工資表中，上面的簽字不像是王某本人簽字。銀行打卡記錄與張某某、柳某某的詢問筆錄陳述與匯款金額不符，不是向其索賄的錢物，而是與二人多次接觸，有替二人墊付培訓費、飯費等費用。
以上證據確實充分，另有證人證言、銀行卡明細予以證實，且全部證據當庭質證、認證；證據之間能夠相互印證，足以認定。
（二）職務侵占罪
1、證人王某某的報案材料和詢問筆錄，證實其是XXXX公司的法定代表人，被告人王某在XXXX公司任銷售經理，利用職務之便虛報廣告費75000元（第二次報案材料中稱虛報廣告費77600元）、運輸費36800元、向合作供應商索要賄賂110700元，從經銷商那里抬高汽車的進貨價格收取好處費32300元。王某是我公司雇傭的員工，從2010年3月開始上班，從那時給他正式發的工資。2011年和2012年春節均給過王某紅包，不是紅利，因為東風風行車的銷售不錯，就是一年的資金和拜年的紅包。2011年不知道是4萬還是5萬，2012年不知道是8萬元還是10萬元。關于虛報廣告費，報案材料中顯示王某侵占公司財產77600元，只付給長治日報社2萬余元，我是從日報社一個叫吳某處知道的。關于虛報運輸費是8100元。關于二網返利，王某每次自己寫一張東風風行長治二網當月銷售提成表，從公司領走1%的返點現金，王某把現金拿到手以后，并沒有支付給二級經銷商而是自己裝了。共計從長子、襄垣、屯留、沁縣、黎城、長治天利六家，總計50457元。王某去財務找李某甲領現金。
2、財務統計（報案材料附表），XXXX公司提供的被告人王某侵占公司財產的統計表。
3、證人李某的詢問筆錄，證實其是XXXX公司的總經理，分別從臨汾辰祥購買過四十九臺車，大部分是風行凌智，從太原鑫福德公司購買過六十余臺風行車，從太原XX購買過十臺車左右。廠家要求我們經銷商必須做廣告，廠家給每臺車有一部分廣告費，剩余部分我們經銷商自己出。做廣告方面由王某負責，具體怎么聯系我不清楚，做廣告后王某自已統計一個數字到財務上領走錢然后由他交給廣告方。關于二網返利是由王某在財務領取現金然后由他交給二網。王某到我公司上班，沒有承諾給王某干股，只是其作為公司銷售經理每月給其2800元的固定工資，2011年春節，給過其5萬元的獎金。2012年正月初一，給過他8萬元的獎金。2013年正月初一，給過他9.5萬元獎金。
4、證人李某甲的證言，證實其是XXXX公司的財務部出納，王某是公司銷售部經理，“東風風行長治二網次月銷售返利”等表格是可以直接在我公司領取現金的單據。公司法人王某某、李某以及王某告知我，其他員工就可以在我這里領取現金。2011年11月以后是我記錄的賬目，之前是王某某記錄。其中王某拿上二網返表格找到我，我就給他現金。這種錢他領了不少，具體數額我說不清楚。王某做廣告的費用都是從我這里領取，不用王某某和李某簽字，我只需要請示他們兩人即可。
5、證人李某乙的證言，證實其2005年至今在XXXX公司任會計，公司有王某、李某丙、申某某三名職工，其主要是對稅務方面每月的報表，以及對外的賬務，公司內部員工報銷各類賬務的工作主要由李某甲出納負責。王某主要負責風行車銷售的具體日常事務。
6、證人郭某某的證言，證實其于2013年10月1日到XXXX公司任會計，剛到公司時，我在整理公司賬目時發現在2013年7月份，經王某的手多匯給太原XXX汽貿公司一筆車款，后來我就向李某匯報了這個事情，李某安排我和王某對一下賬，后來王某向我承認的確是多匯了一筆款，當時還告訴我，隨后他向李某解釋，其他的事情不讓我管了。后來過了一段時間我無意間和李某提起這件事，李某說王某和他講，是我弄錯了。我就說王某給我講已經和李某解釋清了，并且不讓我管這件事了。李某聽后就和王某某、我一起到了太原XXX汽貿公司找李剛，對賬后，發現的確是給其多匯了一筆款。從太原回來后，李某、王某某安排我整理、匯總一下2012、2013年兩年公司的賬務情況，發現王某這兩年經手的賬目有100多萬元。我將該情況向李某、王某某匯報以以后，他們倆人找王某談了談，后來王某不上班了。2012年、2013年具體的賬目是指廣告費用、平時招待費用、送車費用、日常開銷。依據主要是王某某和李某甲兩人記錄的一份手寫的公司銷售上的賬目，以及很少的憑證。
7、證人王某某的證言，證實其在XXXX公司工作，負責東風風行汽車的售后管理工作，工資考勤由我負責，會計做報表，然后報給王某某或李某，他們負責發放。銷售那面的工資是王某負責給我報員工考勤，我負責統計、做報表，然后報給王某某或李某，他們負責計算工資和發放。
8、證人王某甲的證言，其于2010年3月至2010年8月在XXXX公司上班，期間王某向其講過他與XXXX公司是雇傭關系，每月工資是2500至3000元左右。2010年5月廠家正式授權XXXX公司是長治地區一級代理經銷商，該公司有權設立二網，只是設立后向通知一下就可以，不需要廠家審批。
9、證人李某丙的證言，證實其于2009年5、6月份至2013年12月在XXXX公司上班，王某剛到公司上班的時候，李某和我講他想和王某合作代理東風風行汽車，后來具體是怎樣合作的，王某也沒有和我講過。我們的工資都是王某安排我打表，王某在表上寫上銷售人員的工資數，再由他報給李某和王某某，然后我們找王某某領錢。我沒有見過王某領工資。具體二網返利怎么返，返多少錢我不清楚，具體過程就是由我制作表格，再由王某手填內容。我和王某、李某等人都去接過車。接車的費用由我們公司承擔。“小娟”是公司的員工，但其主要在售后，當時公司主要是王某某負責財務，后來來了一個姓郭的會計。
10、證人申某某的證言，證實其于2011年9月至2013年12月在XXXX公司工作過，二網賣車后有返利，但具體怎么返，返多少錢不清楚。我只和李某丙去石家莊接過一次車。費用是李某丙從公司誰那拿的錢，我不知道。公司做廣告方面，我不知道是誰負責的。
11、證人李綱的證言，證實其是太原市XXX汽貿有限公司的法人，與XXXX公司有業務往來，從該公司調走了六、七十臺車。王某沒有向我公司索要過回扣，大約我公司送至該公司五十臺車，其余的車由他們公司來接，送的五十臺車的費用由XXXX公司承擔。
12、證人郭某的證言，證實其是焦作XXX物資公司的副總經理，該公司與XXXX公司于2013年11月開始開展業務的，合作過十臺車左右，這十臺車都是我公司送的，路上產生的費用由他們出。王某沒有向我公司索要過回扣。
13、證人楊某某的證言，證實其是河南XXXX公司的市場經理，與XXXX公司從2012年至今都有業務往來，我們給XXXX公司送車的話，由該公司出運費，一輛車五、六百元的費用。王某沒有向我公司索要過回扣。
14、證人武某的證言，證實其在XX報社XX周刊工作，2011年2月份開始，XXXX公司的王某開始與我們商量廣告方面的事，結算廣告費的方式主要是現金，我們周刊沒有去XXXX公司領取過廣告費。一共給他們公司做過97次廣告，每次800元，共計77600元，因為做的廣告多，費用優惠成5萬元，實際支付廣告費22600元，剩余的27400元還欠著未結算。每次都是王某付的，支付的是現金。他還在上黨晚報刊登過廣告，長治日報沒有做過廣告。
15、證人劉某某的證言，證實其在長治XX報社工作，其與王某在2007年左右認識，不在上黨晚報做廣告是在2011年結束的，具體時間記不清了，當時每期是1200元，一星期兩期，價值最多是三、四萬元，目前還欠上黨晚報廣告費2萬多元，結算以現金方式，只和王某一個人結算。
16、收據、長治日報刊登明細（包括精典資訊）等，證實王某從XXXX公司侵占廣告費91200元。
17、情況說明，證實XXXX公司在長治日報社廣告部無刊發；在上黨晚報廣告部有刊發，現仍欠廣告費25250元；在長治日報經濟周刊有刊發，實際付款22600元，應付總計48500元，仍欠25900元未付。
18、證明一份，證實臨汾XXXX汽車連鎖銷售有限公司從2012年開始與XXXX公司合作，至今未收取車輛運輸費用。
19、證人王某丙的證言，證實其是屯留縣XX汽車銷售公司的法人，從2012年5月至2013年12月與XXXX公司有業務往來，當時銷售東風風行車有返利，但不需要XXXX公司領現金，而是向該公司打車款時直接扣除我們的返利即可，超出規定銷售任務量外另外有提成，該提成由王某填寫好內容交給我，由我簽字后，再由該公司業務員李某丙帶我到財務上五次領取提成，王某沒有向我索要過回扣。
20、證人趙某某的證言，證實其是襄垣縣XXX汽車銷售有限公司的法人，從2012年10月至2013年5月與XXXX公司有業務往來，當時銷售東風風行車有返利，但不需要XXXX公司領現金，而是向該公司打車款時直接扣除我們的返利即可，王某沒有向我索要過回扣。
21、證人侯某某的證言，證實其是山西XXX汽貿有限公司的法人，從2012年5月至2013年10月與XXXX公司有業務往來，當時銷售東風風行車有返利，返利是以從車款中直接扣除，并不需要去XXXX公司領取，車款直接交至XXXX公司財務。王某沒有向我索要過回扣，也沒有從王某手中領取過現金。
22、XXXX公司提供的賬目（王某某和李某甲記錄的流水賬），證實被告人王某侵占公司財產的賬目。
對以上證據，被告人王某及其辯護人發表質證意見稱：
一、一份是王某某的報案材料、另一份是李某的報案材料，兩份報案材料時間一樣，但內容不一致。有大量與起訴書不符的地方。公訴機關所舉證據大部分都是王某某和李某的陳述，及蓋有XXXX公司印章的情況說明、流水賬目、表格等，但辯護人認為這些均是被害人陳述，應有其他客觀的證據相佐證，如無其他證據佐證，不能作為定案依據；二、證人李某甲、王某某系李某夫婦的近親屬，其陳述有不真實之處，其所述王某到公司拿錢的方式，并不能只根據其陳述就能認定，應當有王某在財務上所打的收據或領條相佐證。三、職務侵占罪中關于廣告費部分，證人劉某某和武某的證言中，對王某所交廣告費都是含糊的，并沒有準確的數額，且長治日報社提供的情況說明蓋的是黨章，并不是財務章，且為復印件，且未向法庭提供長治日報社的賬目，對此不予認可；四、公訴機關所舉的二網返利的表格和流水賬目，只能證明王某在負責人處的簽字，并不能證明王某是在出納處將錢領走，應當出示王某在財務上的領條。王某認為二網返利表上的簽字是我的簽字，但是李某在上面審批的時間為何比我實際簽字的時間提前兩個月，這說明XXXX公司對本案的證據進行了造假。對于廣告費，XXXX公司為風行車做的廣告需要經過汽車廠家審批才能通過，都需要提前上報，一共需要五個人簽字才能通過。關于任何費用，都是需要李某或王某某同意，我才可以支取。希望公訴機關向法庭提供我在財務上取錢的憑證。
結合以上證據，公訴機關認定被告人王某犯職務侵占廣告費的證據主要是XXXX公司提供的流水賬目和該公司法定代表人王某某、該公司總經理李某、該公司的出納李某甲等人的證言，該流水賬目中記載有李某丙等人“拿”的廣告費，有王某“拿”的廣告費，也有無名字的人支取的廣告費，公訴機關將以上費用都包括在王某侵占廣告費的數額中，證人武某、劉某某的證言可以僅可以證明XXXX公司做廣告后，目前尚欠的余款，并不能證明王某侵占廣告費的事實，故以上證據不能作為定案依據。公訴機關認定被告人王某侵占二網費用的證據，主要是王某在二網返利和二網當月銷售提成的表格中作為負責人簽字，根據證人王某某、李某、李某甲等人的證言，王某可以憑借此表在出納處領取現金，但公訴機關未提供王某在財務取錢的相關憑證，且根據二網經銷商王某丙、趙某某、侯某某的證言可以看出，其三人未從XXXX公司直接領取過返利，而是向該公司打車款時直接將該款扣除，從其證言中可以證實王某沒有向其索要過回扣。根據證人王某丙的證言可以證實其五次由李某丙帶領其直接到財務處領取提成，這也與證人李某甲等人的證言不一致，對此組證據，不予認定。公訴機關認定王某虛報運輸費的證據，也是根據XXXX公司的流水賬目，并未提供王某從該公司取錢的相關憑證，對此證據不予認定。綜上，公訴機關指控被告人王某犯職務侵占罪的證據，既無王某在出納處領取現金的憑證，也無王某在王某某和李某甲所記載的流水賬目中的簽字，這與正常的財務制度相悖，且王某對此也不予認可，故公訴機關指控王某犯職務侵占罪的證據不足。
本院認為，被告人王某利用其擔任山西XXXX工貿有限公司東風風行汽車銷售經理的職務便利，索取他人財物數額較大，其行為已構成非國家工作人員受賄罪，公訴機關指控罪名成立，本院予以支持。公訴機關指控被告人王某犯職務侵占罪，現有證據不足，對此項指控，本院不予支持。被告人王某認為其系與王某某、李某合伙經營，并非雇傭關系，但根據證人王某甲的證言和公訴機關所舉的工資表，可以看出，被告人王某系XXXX公司的雇傭人員。對此抗辯意見，于法無據，本院不予采信。被告人王某的家屬向法庭退贓32400元，依法可酌情從輕處罰。依據《中華人民共和國刑法》第一百六十三條第一款、第六十四條之規定，判決如下：
一、被告人王某犯非國家工作人員受賄罪、判處有期徒刑一年。
（刑期自判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2014年9月11日起至2015年9月10日止）。
二、贓款32400元予以沒收，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向山西省長治市中級人民法院提起上訴，書面上訴的，應交上訴狀正本一份，副本三份。
審　判　長　　李惠園
人民陪審員　　李　斌
人民陪審員　　武慧清
二〇一五年八月六日
書　記　員　　尹　旭