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（2015）贛民一初字第217號
原告黃XX，女，漢族。
委托代理人張XX、羅XX、江西章貢律師事務(wù)所律師，代理權(quán)限：一般代理。
被告謝XX，男，漢族。
被告游XX，男，漢族。
被告余XX，女，漢族。
被告游波X，男，漢族。
上列四被告委托代理人戴XX，江西君實(shí)律師事務(wù)所，代理權(quán)限：特別授權(quán)。
原告黃XX訴被告謝XX、游XX、余XX、游波X、林XX提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案，本院于2015年3月31日立案受理。依法適用簡易程序公開開庭進(jìn)行了審理。庭審期間，原告黃XX撤回對被告林XX的起訴，本院口頭裁定予以準(zhǔn)許，于2015年5月19日至2015年6月9日進(jìn)行了司法鑒定，于2015年6月9日至9月9日申請庭外和解三個(gè)月。原告黃XX及其委托代理人張XX、羅XX、被告謝XX、游XX、余XX、游波X的委托代理人戴XX到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告黃XX訴稱：原告是被告林XX雇請的人員，2014年11月24日14時(shí)左右，原告跟車運(yùn)送涵管至贛南大道老年公寓工地，在掛鋼絲捆綁涵管準(zhǔn)備卸涵管的過程中，被告謝XX作為起重機(jī)的司機(jī)（起重機(jī)車號為贛BBXX97，負(fù)責(zé)人為被告游XX），在沒有取得吊機(jī)操作施工證的情況下，違規(guī)操作起重機(jī)，操作不當(dāng)，導(dǎo)致原告倒在地上受傷。原告受傷后，被送至贛州市人民醫(yī)院住院治療。治療終結(jié)后，原告構(gòu)成十級傷殘。原、被告之間就有關(guān)賠償事宜協(xié)商不成，原告特向人民法院提起訴訟，請依法判決被告賠償原告醫(yī)療費(fèi)21718.78元、誤工費(fèi)13253.4元、護(hù)理費(fèi)6925.2元、交通費(fèi)和住宿費(fèi)1000元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)1740元、營養(yǎng)費(fèi)1740元、殘疾賠償金43746元、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)942.3元、精神撫慰金5000元、鑒定費(fèi)700元共計(jì)人民幣75046.9元，本案案件受理費(fèi)由被告承擔(dān)。庭審期間，增加訴訟請求金額即醫(yī)療費(fèi)1215.8元。
被告謝XX、游XX、余XX、游波X辯稱：原告的損失由其雇主承擔(dān)；原告自己有重大過錯(cuò)；被告林XX有過錯(cuò)；被告游XX墊付的賠償費(fèi)用12500元應(yīng)抵扣；原告的各項(xiàng)費(fèi)用過高；原告的傷殘等級不合法，要求重新鑒定；被告謝XX、游XX、余XX、游波X負(fù)次要責(zé)任，原告和被告林XX負(fù)主要責(zé)任；被告謝XX系被告游XX的工人，相關(guān)責(zé)任由游XX承擔(dān)。
經(jīng)審理查明：被告林XX系贛州市閩康水泥預(yù)制品有限公司的法定代表人，該公司系自然人獨(dú)資的有限責(zé)任公司。原告黃XX是贛州市閩康水泥預(yù)制品有限公司的員工。贛州瑞盛置業(yè)有限公司作為贛南大道老年公寓的開發(fā)商，向贛州市閩康水泥預(yù)制品有限公司采購了水泥涵管，開發(fā)商贛州瑞盛置業(yè)有限公司雇請謝XX、游XX、余XX、游波X四人合伙所有的贛BBXX97號中聯(lián)牌25噸起重機(jī)負(fù)責(zé)在工地起吊水泥涵管至指定位置，被告游XX安排被告謝XX（未取得起重機(jī)操作施工證）作為司機(jī)駕駛和操作起重機(jī)。2014年11月24日14時(shí)左右，原告黃XX根據(jù)公司安排跟車運(yùn)送涵管至贛南大道老年公寓工地，在掛鋼絲捆綁涵管準(zhǔn)備卸涵管的過程中，因被告謝XX操作不當(dāng)，原告倒在地上受傷。原告隨后被送往贛州市人民醫(yī)院住院治療。原告住院治療58天，于2015年1月21日出院，住院期間原告花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)21718.78元、門診費(fèi)1215.8元（其中被告游XX墊付12500元、被告林XX墊付13215.8元）。原告住院期間，雇傭護(hù)工進(jìn)行護(hù)理。2015年3月15日，江西贛州司法鑒定中心出具贛虔司鑒中心（2015）（傷殘）鑒字第249號傷殘司法鑒定意見書鑒定原告的殘情構(gòu)成十級傷殘（原告支付鑒定費(fèi)700元）。庭審期間，被告游XX對原告的傷殘司法鑒定意見書提出異議，要求重新鑒定，本院予以準(zhǔn)許。經(jīng)南康明信司法鑒定中心對原告的傷殘進(jìn)行重新鑒定，出具明信司鑒中心（2015）醫(yī)臨鑒字第250號法醫(yī)鑒定意見書的意見為原告黃XX不構(gòu)成傷殘。另查明，原告系農(nóng)村戶口，居住在贛縣縣城。
以上事實(shí)，有原告提供的身份證、戶口本、入院記錄、疾病證明書、出院記錄、檢查報(bào)告單、收費(fèi)票據(jù)及費(fèi)用清單、鑒定意見書及鑒定費(fèi)發(fā)票、證明、房產(chǎn)證、合伙協(xié)議書、被告提供的收條、證人朱XX證言等證據(jù)，經(jīng)庭審質(zhì)證，本院予以認(rèn)定。
關(guān)于雙方爭議的原告的誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)問題，本院審查認(rèn)為，對于誤工費(fèi)，原告向法庭提供了出院記錄及疾病證明書，證明其在贛州市人民醫(yī)院共住院治療58天，所以原告的誤工時(shí)間應(yīng)按住院時(shí)間予以計(jì)算即58天。依照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條之規(guī)定，誤工費(fèi)根據(jù)受害人的誤工時(shí)間和收入狀況確定，誤工時(shí)間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明確定。受害人沒有固定收入且不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，誤工費(fèi)可以參照受訴法院所在地相同或相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計(jì)算。本院參照江西省2013年在崗職工年平均工資43582元計(jì)算其誤工工資標(biāo)準(zhǔn)為每天119.4元，因此原告的誤工費(fèi)應(yīng)為119.4元／天×58天=6925.2元。對于護(hù)理費(fèi)，依照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條第二款之規(guī)定，護(hù)理人員有收入的，參照誤工費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算；護(hù)理人員沒有收入或者雇傭護(hù)工的，參照當(dāng)?shù)刈o(hù)工從事同等級別護(hù)理的勞務(wù)報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。原告受傷后，住院期間雇傭護(hù)工進(jìn)行護(hù)理，本院參照江西省2013年居民服務(wù)和其他服務(wù)業(yè)在崗職工年平均工資32051元計(jì)算其護(hù)理工資標(biāo)準(zhǔn)為87.81元，原告的護(hù)理費(fèi)應(yīng)為58天×87.81元=5092.98元，原告主張的護(hù)理費(fèi)過高，本院予以核減。對于交通費(fèi)和住宿費(fèi)，因原告沒有提供證據(jù)予以證明，本院不予支持。
綜上，原告的合理損失為：醫(yī)療費(fèi)22934.58元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)1740元、營養(yǎng)費(fèi)1160元、誤工費(fèi)6925.2元、護(hù)理費(fèi)5092.98元，合計(jì)37852.76元。扣除被告游XX墊付12500元、被告林XX墊付13215.8元外，原告的實(shí)際損失為12136.96元。
本院認(rèn)為：本案存在侵權(quán)法律關(guān)系和雇傭勞動關(guān)系的競合，當(dāng)事人可以選擇一種法律關(guān)系來維護(hù)自己的合法權(quán)益。在本起侵權(quán)糾紛中，被告謝XX作為所有人之一未取得起重機(jī)特種作業(yè)操作證的情況下作業(yè)操作不當(dāng)，未盡注意義務(wù)，忽視安全，對于損害的后果的發(fā)生應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，被告游XX、余XX、游波X作為起重機(jī)的所有人和管理人，選任不當(dāng)，疏于管理，應(yīng)當(dāng)對損害的后果承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。依照《中華人民共和國民法通則》第三十五條、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二條、第三條、第六條、第十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：
一、原告黃XX的合理損失計(jì)幣12136.96元，由被告謝XX、游XX、余XX、游波X共同賠償。該款項(xiàng)限在本判決生效后十五日內(nèi)付清。
二、駁回原告黃XX的其他訴訟請求。
案件受理費(fèi)750元，由被告謝XX、游XX、余XX、游波X承擔(dān)。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于江西省贛州市中級人民法院。
審判員　　肖東長
二〇一五年九月二十八日
書記員　　鄒　絮