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（2021）滬0109刑初321號
公訴機關上海市虹口區人民檢察院。
被告人徐某，男，1996年5月2日出生于上海市，公民身份號碼XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，中專文化程度，原系上海XX國際貨物代理有限公司員工，戶籍所在地上海市浦東新區，暫住上海市閔行區。因涉嫌犯盜竊罪于2020年12月28日被刑事拘留，因涉嫌犯詐騙罪于2021年2月2日被逮捕，同年6月27日經本院決定被取保候審。
辯護人李勇，北京觀韜中茂（上海）律師事務所律師。
上海市虹口區人民檢察院以滬虹檢刑訴〔2021〕290號起訴書指控被告人徐某犯詐騙罪，于2021年5月6日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市虹口區人民檢察院指派檢察員張朋成出庭支持公訴，被告人徐某及由上海市虹口區XX中心指派的辯護人李勇均到庭參加訴訟。本案經上海市第二中級人民法院批準延長審理期限一次，現已審理終結。
上海市虹口區人民檢察院指控：
被告人徐某于2018年6月至2018年10月期間，冒用被害人莊某的名義，先后十余次至本市虹口區XX路君爵男士精致SPA會館（以下簡稱“君爵SPA館”）消費揮霍，共計給被害人莊某造成經濟損失折合人民幣47,000余元（以下幣種均為“人民幣”）。
2020年12月28日，被告人徐某在本市靜安區XX號XX室被公安人員抓獲。到案后，被告人徐某如實供述了上述犯罪事實。
為證實上述指控的事實，公訴機關提供了被害人莊某的陳述及其提供的銀行轉賬記錄、《訂購契約書》，證人陳某、黃某的證言，君爵SPA館提供的結賬單、消費明細表，上海市公安局虹口分局出具的《受案登記表》《案發經過》等證據。公訴機關認為，被告人徐某采用虛構事實、隱瞞真相的方法騙取消費服務，數額較大，應以詐騙罪追究刑事責任。被告人徐某到案后能如實供述犯罪事實，可從輕處罰。據此，提請本院根據《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第六十七條第三款之規定，對被告人徐某定罪處罰。
庭審中，被告人徐某對起訴書指控的基本事實無異議，提出前三次消費均得到被害人莊某的同意；被告人徐某的辯護人提出本案起訴書指控被告人徐某構成詐騙罪的事實不清、證據不足。
經審理查明：
2017年12月18日莊某以“張某”的名字在君爵SPA館辦理1張會員卡，支付5萬元，卡值7萬元，會員卡由莊某自行保管，當日莊某在該SPA館消費880元（卡值）。
2018年6月2日，被告人徐某經莊某電話許可在君爵SPA館消費一次，計1,580元（卡值）。后被告人徐某于2018年6月30日至2018年10月15日虛構經莊某許可的事實，繼續在君爵SPA館消費揮霍十余次，騙取莊某在該館內卡值45,858元，折合3萬余元。2020年底，被告人徐某經莊某催討后不予歸還錢款，并將莊的微信拉黑。
2020年12月28日，被告人徐某在本市靜安區XX號XX室被公安人員抓獲。到案后，被告人徐某如實供述了上述犯罪事實，在本院審理期間退賠3萬元。
以上事實，有下列證據證實：
1、證人黃某的證言及上海市公安局虹口分局出具的《受案登記表》《案發經過》證實，莊某于2020年12月27日至虹口分局嘉興路派出所報案，派出所次日受理，并在本市XX路XX小區抓獲被告人徐某。
2、被害人莊某的陳述證實，莊是打網絡游戲認識的徐某，現實中未見過面。2017年12月18日莊在君爵SPA館辦卡當天消費過1次，2017年底莊將XX路188號的君爵SPA館會員卡借給徐某，店員電話向其確認莊系會員卡持卡人，莊將姓名、電話、卡號報給店員后，徐某約2,000元。之后莊本人還至會館消費過2次，每次金額不超過4,000元，簽名張某。2020年9月底，莊再次消費時發現會員卡內只有余額1,000余元，查看監控是一男子冒用莊的身份使用了卡并簽了莊的名字，莊懷疑是徐某所為，致電徐某，徐承認是其使用，并承諾還錢，但后面沒有還錢，且無法聯系。莊沒有收到過君爵SPA館消費后的短信通知，店里員工解釋以為是莊本人消費的，但單據上的字均不是莊簽的。
3、被害人莊某提供的《訂購契約書》證實，2017年12月18日立契約人張某，手機號碼尾號6777，定購鉆石卡10萬元，贈送5萬PK，共計15萬PK，本日實收5萬元（卡），尾款5萬元，先啟動7萬PK。該契約書右上角標注“卡帶走”。注意欄標注：“本契約背面注有約款事項及雙方權利義務，會有於簽約前請詳閱”“會員可憑卡事先預約后到本公司在中國境內直營的君爵男士spa會館及分支機構接受護法護膚spa之服務”。背面《會員準則》第9條規定“會員可憑卡預約本公司在中國境內直營的任意一家君爵男士精致SPA會館及分支機構接受皮膚SPA之服務……”。
4、被害人莊某提供的銀行轉賬記錄證實，莊某于2017年12月18日在上海XX有限公司消費5萬元。
5、證人陳某的證言證實，陳系君爵SPA館的前臺，張某于2020年9月到會館消費，發現卡里余額只有1,000余元，張稱不是他消費的。根據該會員卡歷史消費POS機單，發現另有一人冒充“張某”簽字消費。如果是非本人到店消費，前臺會打電話向持卡人核實情況，但到店會員報的手機尾號和會員姓名與電腦信息一致，店員就認為是卡主本人來消費。
6、君爵SPA館提供的的消費明細表、結賬單證實，2017年12月18日消費880元；2018年6月2日消費1,580元，小票簽名徐；2018年6月6日消費3,760元，小票簽名莊；2018年6月17日消費8,040元，小票簽名ALEX;2018年6月25日分2次共計消費8,280元，小票簽名張；2018年6月30日至2018年10月15日共計消費15次，共計消費45,858元，小票簽名A。小票均記載卡內余額，且2018年6月17日、6月25日、7月5日、7月13日、7月25日均在上述打印字體旁邊手寫“友”。
7、被告人徐某的供述證實，徐在打游戲時認識“莊玉柯”，莊稱其在君爵SPA館有1張會員卡，莊表示可以邀請徐去消費1次，為此，莊與會所電話聯系后為徐預約時間，徐便直接過去，和前臺說是莊先生的朋友，莊為其預約了消費，并報了莊的電話號碼，前臺打了電話給莊，確認后消費，并在小票上簽署“莊”。徐后來又去過幾次，前兩次都和莊說的。后來，徐就不和莊說，直接去，君爵SPA館也就直接提供服務，徐在小票上簽署“A”，但事后徐也沒和莊說消費的事。2020年夏天，莊打電話給徐問會員卡消費的事，徐承認是自己消費了會員卡金額，但雙方沒有協商好還錢的事，后徐沒有工作了，就拉黑了莊的微信。
以上證據，由公安機關依法收集，由公訴人當庭宣讀、出示，并經本院核實，證據合法、有效，且能相互印證，本院予以確認。
關于本案的定罪。根據在案被害人莊某的陳述及君爵SPA館提供的消費明細表、結賬單等證實，莊與徐網上相識后，曾邀請被告人徐某至君爵SPA館消費，但并未將該卡贈與徐，也并未許可徐無限制消費。徐以莊友人身份消費若干次后，利用君爵SPA館認識其的便利條件，虛構繼續獲得莊許可的事實，騙取君爵SPA館的服務，消費莊的會員卡金額，且事后未得到莊的追認，在莊向其追討錢款時，因無力歸還而拉黑微信。上述事實足以證實被告人徐某有非法占有莊君爵SPA館會員卡內金額的主觀故意，并虛構獲得莊許可，騙取等值服務，徐的行為應以詐騙罪定罪處罰。故關于被告人徐某的辯護人提出的關于被告人徐某不構成詐騙罪的辯護意見，無事實、法律依據，本院不予采納。
關于本案的犯罪金額。被告人徐某辯稱前三次消費均得到被害人莊某的同意，該辯解雖未能提供證據予以佐證，但根據被害人莊某的陳述及君爵SPA館提供的消費明細表、結賬單可以證實，2018年6月25日莊某消費2次，簽單時小票顯示卡內余額，故莊某對該卡被他人消費過的事實是知曉的，但并未向君爵SPA館或被告人徐某提出異議。根據刑事訴訟法的基本精神和一般訴訟原則，應作出被告人徐某于2018年6月6日、6月17日的消費得到莊某許可或追認的推論。故該部分數額不應計入犯罪金額，本院予以調整。被告人徐某關于犯罪金額的辯解，本院予以采納。
本院認為，被告人徐某采用虛構事實、隱瞞真相的方法騙取他人錢款，數額較大，其行為已構成詐騙罪。上海市虹口區人民檢察院指控被告人徐某犯詐騙罪罪名成立。被告人徐某到案后能如實供述自己的罪行，且退賠贓款，本案犯罪情節輕微，可免予刑事處罰。為維護社會秩序，保護公私財產的所有權不受侵犯，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第六十七條第三款、第三十七條及第六十四條之規定，判決如下：
一、被告人徐某犯詐騙罪，免予刑事處罰。
二、退繳的贓款發還被害人。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向上海市第二中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應交上訴狀正本一份，副本二份。

審 判 長 施月玲
人民陪審員 吳誠皓
人民陪審員 宋 亮
書 記 員 孫琳娜
二〇二一年十一月十九日