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（2021）滬0115刑初1985號
公訴機關上海市浦東新區人民檢察院。
被告人張某1，女，1982年10月1日出生于安徽省潁上縣，XX，大專文化，務工人員，戶籍地安徽省潁上縣。2020年12月22日因涉嫌開設賭場罪被上海市公安局浦東分局刑事拘留，2021年1月28日被執行逮捕。現羈押于上海市浦東新區看守所。
辯護人肖宇，上海市榮業律師事務所律師。
被告人胡某，女，1987年6月9日出生于河南省，XX，大專文化，務工人員，戶籍地湖北省武漢市江岸區。2020年12月22日因涉嫌開設賭場罪被上海市公安局浦東分局刑事拘留，2021年1月28日被執行逮捕。現羈押于上海市浦東新區看守所。
辯護人孫蘇炎，上海德禾翰通律師事務所律師。
被告人張某2，男，1995年10月6日出生于安徽省潁上縣，XX，大專文化，務工人員，戶籍地湖北省武漢市江岸區。2020年12月22日因涉嫌開設賭場罪被上海市公安局浦東分局刑事拘留，2021年1月28日以賭博罪被執行逮捕。現羈押于上海市浦東新區看守所。
辯護人劉鷂驊，上海宇贏律師事務所律師。
被告人冉某，女，1994年1月9日出生于湖北省利川市，XX，大學本科文化，務工人員，戶籍地湖北省利川市。2020年12月22日因涉嫌開設賭場罪被上海市公安局浦東分局刑事拘留，2021年1月28日以賭博罪被執行逮捕。現羈押于上海市浦東新區看守所。
辯護人袁明衛，北京盈科（上海）律師事務所律師。
被告人吳某1，女，1999年5月11日出生于湖北省襄陽縣，XX，大專文化，務工人員，戶籍地湖北省襄陽市樊城區。2020年12月22日因涉嫌開設賭場罪被上海市公安局浦東分局刑事拘留，2021年1月28日以賭博罪被執行逮捕。現羈押于上海市浦東新區看守所。
指定辯護人管友明，上海偉創律師事務所律師。
被告人吳某2，女，1997年2月25日出生于湖北省云夢縣，XX，大專文化，務工人員，戶籍地湖北省云夢縣。2020年12月22日因涉嫌開設賭場罪被上海市公安局浦東分局刑事拘留，2021年1月28日以賭博罪被執行逮捕。現羈押于上海市浦東新區看守所。
辯護人魏艋，江蘇景來（云龍）律師事務所律師。
被告人吳某3，女，1998年4月3日出生于湖北省云夢縣，XX,初中文化，務工人員，戶籍地湖北省云夢縣。2020年12月22日因涉嫌開設賭場罪被上海市公安局浦東分局刑事拘留，2021年1月28日以賭博罪被執行逮捕。現羈押于上海市浦東新區看守所。
指定辯護人王月輝，上海漢盛律師事務所律師。
被告人楊某，女，1997年8月28日出生于湖北省宜昌市夷陵區，XX，大專文化，務工人員，戶籍地湖北省宜昌市夷陵區。2020年12月22日因涉嫌開設賭場罪被上海市公安局浦東分局刑事拘留，2021年1月28日以賭博罪被執行逮捕。現羈押于上海市浦東新區看守所。
辯護人張國香，北京市京師（上海）律師事務所律師。
辯護人馬振玉，北京市京師（上海）律師事務所律師。
上海市浦東新區人民檢察院以滬浦檢刑訴〔2021〕1869號起訴書指控被告人張某1、胡某、張某2、冉某、吳某1、吳某2、吳某3、楊某犯開設賭場罪，于2021年5月8日向本院提起公訴。本院受理后依法適用普通程序，組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市浦東新區人民檢察院指派檢察員井翠翠出庭支持公訴，被告人張某1及其辯護人肖宇、被告人胡某及其辯護人孫蘇炎、被告人張某2及其辯護人劉鷂驊、被告人冉某及其辯護人袁明衛、被告人吳某1及其辯護人管友明、被告人吳某2及其辯護人魏艋、被告人吳某3及其辯護人王月輝、被告人楊某及其辯護人張國香、馬振玉到庭參加訴訟。其間，本案經上級法院批準，延期審理一次。后經檢察機關建議，本院同意延期審理一次。現已審理終結。
上海市浦東新區人民檢察院指控：
2020年10月底起,江某（另案處理）伙同被告人張某1、胡某，在武漢市江岸區XX大道XX號XX廣場XX區XX號樓XX室，以盈利為目的，明知他人成立海南A有限公司，推廣帶有賭博性質的“三三電競”APP軟件，仍組建三個由該三人分別負責的推廣團隊，其中江某招募被告人張某2、冉某等數人推廣該APP,被告人張某2通過推廣直接獲利人民幣5千余元，被告人冉某通過推廣該APP接受多人投注，賭資累計達人民幣9萬余元；被告人張某1招募被告人楊某等數人推廣該APP,被告人楊某通過推廣該APP接受多人投注，賭資累計達人民幣59萬余元；被告人胡某招募被告人吳某1、吳某2、吳某3等數人推廣該APP，被告人吳某1通過推廣該APP接受多人投注，賭資累計達人民幣8萬余元，被告人吳某2通過推廣該APP接受多人投注，賭資累計達人民幣19.8萬余元，被告人吳某3通過推廣該APP接受多人投注，賭資累計達人民幣9萬余元。
2020年12月21日，被告人張某1、胡某、張某2、冉某、吳某1、吳某2、吳某3、楊某因重大犯罪嫌疑被抓獲到案，到案后如實供述了上述犯罪事實。
針對上述指控，公訴機關當庭宣讀或出示了同案關系人張某1等人的供述、證人方某等人的證言及聊天截圖、充值記錄截圖、投注截圖等、轉賬截圖、銀行流水明細、司法鑒定意見書、扣押筆錄、扣押決定書、扣押清單、抓獲經過、常住人口基本信息、被告人張某1等人的供述等證據予以佐證。公訴機關據此認為，被告人張某1、胡某、張某2、冉某、吳某1、吳某2、吳某3、楊某以營利為目的，伙同他人開設賭場，其中，被告人張某1、胡某、楊某情節嚴重，其行為已經觸犯修正前的《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第十二條的規定，均應當以開設賭場罪追究其刑事責任。被告人張某2、冉某、吳某3、吳某2、吳某1能自愿認罪認罰，適用《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條，可以從寬處理。被告人張某2、冉某、吳某1、吳某2、吳某3、楊某在共同犯罪中起次要作用，是從犯，根據《中華人民共和國刑法》第二十七條的規定，可以從輕或者減輕處罰。被告人張某1、胡某、張某2、冉某、吳某1、吳某2、吳某3、楊某到案后如實供述自己的罪行，根據《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款的規定，可以從輕處罰。提請本院依法定罪量刑。
庭審中，被告人張某1對指控犯罪事實無異議。辯護人對本案定性無異議，對量刑提出以下辯護意見：1.被告人犯罪行為不構成情節嚴重，賭資數額不應當累計計算投注金額，應以充值金額為賭資金額，同時應減扣被告人自己及其他員工充值測試的部分金額。2.被告人系從犯，江某是總負責人，被告人只是一個推廣組的組長，只對團隊業績負責，所起作用較小。3.系坦白且主觀惡性小。綜上，希望法庭從輕處罰，并適用緩刑。
被告人胡某對指控犯罪事實無異議。辯護人對本案定性無異議，對量刑提出以下辯護意見：1.被告人的行為不構成情節嚴重。不能以投注額認定為犯罪數額，且應當予以扣除測試的投注金額。2.被告人在犯罪中起次要作用，系從犯。3.系坦白，認罪態度良好。綜上，希望法庭從輕處罰，并適用緩刑。
被告人張某2對指控犯罪事實無異議。辯護人對本案定性無異議，對量刑提出以下辯護意見：1.被告人系坦白。2.犯罪情節較輕，主觀惡性小，獲利金額小。綜上，希望法庭從輕處罰，并適用緩刑。
被告人冉某對指控犯罪事實無異議。辯護人對本案定性無異議，對量刑提出以下辯護意見：1.應以累積充值金額扣減測試和自己充值的部分予以計算賭資。2.被告人在職時間只有2個月，正式涉案行為時間短,僅領取了1個月的底薪。被告人的賬戶權限只是開賬戶不能發展下級，身份只是業務員，主觀惡性小，所起作用小，系從犯。3.系坦白并認罪認罰。綜上，希望法庭從輕處罰。
被告人吳某1對指控犯罪事實無異議。辯護人對本案定性無異議，對量刑提出以下辯護意見：1.被告人系從犯。2.具有坦白情節，且認罪認罰。2.被告人參與犯罪不具有主動性，進入公司只是為了一份工作,期間獲得工資只有2,700元。綜上，希望法庭從輕處罰，適用緩刑。
被告人吳某2對指控犯罪事實無異議。辯護人對本案定性無異議，對量刑提出以下辯護意見：1.涉案賭資計算應當按照實際充值的數額，不應按投注累計的數額。2.主觀惡性小，只領了一個月的工資。請求對被告人在有期徒刑六個月至一年之間判處刑罰并適用緩刑。
被告人吳某3對指控犯罪無異議。辯護人對本案定性無異議，對量刑提出以下辯護意見：1.被告人系從犯。2.參與時間短，其中只有一個月參與推廣APP，期間也沒有收入，之前的收入也是陪玩的收入，主觀惡性小。3.投注金額有重復計算的情況。綜上，希望法庭從輕處罰，并適用緩刑。
被告人楊某對指控犯罪無異議。辯護人對本案定性無異議，對量刑提出以下辯護意見：1.不構成情節嚴重，應當扣減賭資里有一部分的測試金額。2.具有坦白情節。3.入職時間短僅獲得4,000元，愿意退賠。綜上，希望法庭從輕處罰。
被告人張某1的辯護人提交了東方市XX局關于支持和打造“電競賽事平臺”和“電競賽事項目的競猜系統”相關事宜的復函及海南A有限公司網絡文化經營許可證以證實被告人的主觀明知較弱。其余被告人及辯護人當庭均未提交證據。
經審理查明：
2020年9月，同案關系人張某1（另案處理）與他人共同出資成立海南A有限公司（以下簡稱A公司），由同案關系人江某（另案處理）擔任法定代表人，并安排同案關系人邱某（另案處理）負責“三三電競”APP開發事宜，后招募同案關系人吳某、劉某（另案處理）具體負責“三三電競”移動通訊終端賭博軟件的開發、運行、維護等工作。同年10月底起，張某1在湖北省武漢市多地分別招募人員推廣該“三三電競”賭博軟件并進行賭博活動，即由賭客根據業務員所發專屬鏈接或二維碼下載“三三電競”APP并注冊成為會員后，通過支付寶等充值方式將錢款轉入A公司對公賬戶，并在平臺按照1:1的比例兌換相應SS幣后對“王者榮耀”、“英雄聯盟”、“CSGO”等各大游戲、比賽結果等進行下注，再根據競猜輸贏由同案關系人齊某（另案處理）結算并由江某通過個人銀行賬戶及支付寶提現后兌付給參賭人員。A公司利用電競賽事比賽結果設置賠率，并主要通過與賭客對賭及收取賭客提現的手續費以實現盈利。
2020年10月底起,江某伙同被告人張某1、胡某，在武漢市江岸區XX大道XX號XX廣場XX區XX號樓XX室，以盈利為目的，明知他人成立海南A有限公司，推廣帶有賭博性質的“三三電競”APP軟件，仍組建三個由該三人分別負責的推廣團隊。其中，同案關系人江某招募被告人張某2、冉某等數人推廣該APP，被告人張某2通過推廣直接獲利人民幣5千余元；被告人張某1招募被告人楊某等數人推廣該APP；被告人胡某招募被告人吳某1、吳某2、吳某3等數人推廣該APP。
經司法審計，檢出網站用戶注冊時間在2020年10月25日至同年12月21日的用戶手機號、姓名等記錄3549條，累計充值金額為1,541,278.42、累計提現1,075,467.41、累計投注金額為5,053,082.16。同時，檢出平臺人員在2020年12月21日之前的充值金額、提現金額、投注金額匯總記錄共70條，其中累計充值金額共計187,930，累計提現金額共計63,360.19，累計投注金額共計1,189,575.74。其中，被告人冉某通過推廣該APP接受多人投注，賭資累計達人民幣9萬余元；被告人楊某通過推廣該APP接受多人投注，賭資累計達人民幣59萬余元；被告人吳某1通過推廣該APP接受多人投注，賭資累計達人民幣8萬余元，被告人吳某2通過推廣該APP接受多人投注，賭資累計達人民幣19.8萬余元，被告人吳某3通過推廣該APP接受多人投注，賭資累計達人民幣9萬余元。另外，被告人楊凱莉本人的累計投注1,110；被告人吳某1本人的累計投注2,104；被告人吳某2本人的累計投注4,670，被告人吳某3本人的累計投注2,176。
2020年12月21日，被告人張某1、胡某、張某2、冉某、吳某1、吳某2、吳某3、楊某因重大犯罪嫌疑被抓獲到案，到案后如實供述了上述犯罪事實。
本案審理過程中，被告人張某1、胡某、冉某、吳某2、吳某3、楊某均在家屬的幫助下退繳了自述的違法所得。
以上事實，有下列經庭審舉證、質證的證據證實，本院予以確認：
1.證人方某、楊某、丁某、王某1、高某、陳某、周某、張某2、王某2等人的證言及聊天截圖、充值記錄截圖、投注截圖等，證實其等人在三三電競APP參賭的事實。
2.同案關系人江某、黃某、涂某、馬某、何某的供述、聊天截圖，證實被告人胡某、張某1分別系小組負責人的事實。
3.同案關系人張某1的供述，證實2020年9、10月份，其伙同他人出資成立三三電競公司，并先后主要在武漢設立了武漢航天商務廣場（由其負責）、武漢正興大廈（由熊某負責）、武漢漢口城市廣場（由江某負責，由江某、張某1、胡某三個組組成）、武某（邱某擔任代理并負責）。其中，組員每月3、4千元的固定工資及7%客戶輸錢的提成，組長拿取每月固定工資及下面組員推廣客戶輸錢的4-5%作為提成。
4.被告人張某1、胡某、張某2、冉某、吳某1、吳某2、吳某3、楊某的供述及辯解等，證實其等人對上述犯罪事實供認不諱，其中，員工的底薪為人民幣4,000元左右，并按照客戶輸錢的本金的7%拿提成，至案發均未拿提成。被告人張某1、胡某、張某2、冉某、吳某1、吳某2、吳某3、楊某分別自述獲取違法所得人民幣5,000元、人民幣3,270元、人民幣5,300元、人民幣4,500元、人民幣2,700元、人民幣3,400元、人民幣4,000元和人民幣4,000元。其中：
（1）被告人張某1的供述還證實，其系陌速網絡科技有限公司法人代表，于2020年10月底在其經營的公司應江某超募開始做三三電競公司APP的推廣，江某借其租的地方經營公司，江的公司共有三個組，江某自己負責一個組，其和胡某各負責一個組。新員工由龔翠芳面試，下面有楊某等四個員工進行三三電競APP推廣，其平時對他們進行管理，向后臺技術人員反饋軟件問題等，自己不推廣客戶，其賬戶是江某給的，其再給下屬員工開設賬戶，其和員工的工資均由A公司發放，每月員工底薪人民幣4,000元，其底薪人民幣5,000元。其按照客戶下注的流水或者客戶輸錢的本金拿提成，流水的提成在1%-1.5%，客戶輸錢的提成是7%，兩種提成只能拿一種，提成都是A公司支付，員工也是底薪加提成，一種是拿客戶投注的流水的1%，另一種是按客戶虧損的7%，二選一，11月份未拿提成。其曾用自己的手機號1882799XXXX在這個平臺注冊實名賬號，充值了1,000元想自己下注玩一玩，看看軟件運行情況。
（2）被告人胡某的供述，還證實其于2020年10月底其經張某1介紹與江某認識并擔任公司推廣軟件的組長開始與江合作推廣三三電競APP，負責查看后臺組員推廣情況、監督組員日常上下班、開會督促工作即主要教授組員一些話術從而拉到更多客戶。其工資由江某發放，員工工資都是其負責發放的，其組員工底薪人民幣3,800元加200元全勤獎，剛入職的時候，江某跟其等人說過，以后可以拿客戶輸錢的7%的提成，其作為組長可以拿所有組員拉來客戶輸錢的5%的提成，但至今其和組員均未拿到提成。其賬號是江某給的，三三公司老板是江某，偶爾會開會讓其等人以電競競猜公司的身份去吸引客戶，強調需要加大力度，去吸引更多的客戶到軟件上投注。
5.聊天記錄截圖證實，本案被告人的主觀明知事實及被告人張某1、胡某負有管理職責的事實，其中張某2的微信中張某2告知李鵬“17年就被列為違法賭博的，正規平臺都取消了一元購”，李鵬回答“對啊，我們這都屬于違法，如果不賺錢真不值得”，張某2回復“反正先堅持下唄......”。
6.轉賬截圖、銀行流水明細，證實被告人張某2的獲利情況。
7.上海B有限公司計算機司法鑒定所司法鑒定意見書（補充）、光盤，證實前述本案平臺涉案賭資、被告人涉案賭資、相關被告人本人累計投注金額及參賭人員等情況。
8.扣押筆錄、扣押決定書、扣押清單，證實從被告人處扣押手機、電腦、硬盤、賬本、話術單等物品的事實。
9.抓獲經過，證實本案案發及被告人的到案情況。
10.常住人口基本信息，證實被告人的身份情況。
本院認為，被告人張某1、胡某、張某2、冉某、吳某1、吳某2、吳某3、楊某以營利為目的，伙同他人開設賭場，其中，被告人張某1、胡某、楊某情節嚴重，其行為均已構成開設賭場罪。被告人張某1、胡某、楊某在共同犯罪中起次要作用，是從犯，依法減輕處罰。被告人張某2、冉某、吳某1、吳某2、吳某3在共同犯罪中起次要作用，是從犯，依法從輕處罰。被告人張某1、胡某、張某2、冉某、吳某1、吳某2、吳某3、楊某到案后如實供述自己的罪行，系坦白，依法從輕處罰。被告人張某2、冉某、吳某3、吳某2、吳某1能自愿認罪認罰，可以從寬處理。鑒于被告人張某1、胡某、冉某、吳某2、吳某3、楊某均在家屬的幫助下退繳了自述的違法所得，量刑時酌情考慮。對于相關辯護人所提辯護意見，結合查明的事實綜合評判如下：關于被告人張某1及胡某是否系從犯的問題，經查，根據同案關系人張某1、江某等人的供述，被告人張某1等人的供述，均可印證證實被告人張某1及胡某系在同案關系人張某1等人的組織下進行“三三電競”APP的推廣，并僅對各自小組進行管理，故在整個犯罪中地位相對較小，故依法認定為從犯，對相關辯護意見本院予以采納。關于相關辯護人所提員工測試的充值金額是否應當扣除的問題，經查，根據多名被告人的供述，確有存在員工充某以測試系統的情況，且公司規定對于測試的資金需要以輸完為目標，而員工的賬戶亦是在公司的控制之下，因此，基于平臺對賭的模式，員工無論輸贏該些錢款均在公司控制之下，故該種模式不具有“賭”的性質，因此，在數額上應予扣除，現根據補充鑒定意見及光盤附件，被告人楊凱莉本人的累計投注1,110；被告人吳某1本人的累計投注2,104；被告人吳某2本人的累計投注4,670，被告人吳某3本人的累計投注2,176，對相關被告人的賭資數額予以扣除，對相關辯護意見本院予以采納。關于被告人張某1、胡某、冉某的情節認定問題，公訴機關根據司法審計等證據對被告人張某1、胡某、冉某的犯罪情節指控認定為情節嚴重并無不當。同時，本院將結合被告人的犯罪時間、違法所得等情況對被告人的犯罪情節予以綜合考量，并在量刑時予以體現。但根據本案犯罪的事實、情節、對于社會的危害程度，對被告人均不宜適用緩刑。據此，依照《中華人民共和國刑法》第十二條、第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條之規定，判決如下：
一、被告人張某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣三萬元。
（刑期從判決執行之日起計算；判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年12月21日起至2022年10月20日止；罰金自判決生效后一個月內向本院繳納。）
二、被告人胡某犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年八個月，并處罰金人民幣三萬元。
（刑期從判決執行之日起計算；判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年12月21日起至2022年8月20日止；罰金自判決生效后一個月內向本院繳納。）
三、被告人張某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑十一個月，并處罰金人民幣一萬元。
（刑期從判決執行之日起計算；判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年12月21日起至2021年11月20日止；罰金自判決生效后一個月內向本院繳納。）
四、被告人冉某犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬元。
（刑期從判決執行之日起計算；判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年12月21日起至2021年12月20日止；罰金自判決生效后一個月內向本院繳納。）
五、被告人吳某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬元。
（刑期從判決執行之日起計算；判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年12月21日起至2021年12月20日止；罰金自判決生效后一個月內向本院繳納。）
六、被告人吳某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年一個月，并處罰金人民幣一萬元。
（刑期從判決執行之日起計算；判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年12月21日起至2022年1月20日止；罰金自判決生效后一個月內向本院繳納。）
七、被告人吳某3犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬元。
（刑期從判決執行之日起計算；判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年12月21日起至2021年12月20日止；罰金自判決生效后一個月內向本院繳納。）
八、被告人楊某犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年四個月，并處罰金人民幣一萬元。
（刑期從判決執行之日起計算；判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年12月21日起至2022年4月20日；罰金自判決生效后一個月內向本院繳納。）
九、扣押在案的作案工具依法予以沒收；退賠在案的違法所得依法予以沒收，不足部分繼續追繳或責令退賠。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向上海市第一中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審 判 長 陸 瑋
人民陪審員 沈玉玲
人民陪審員 沈喆平
書 記 員 謝曉峰
二〇二一年十一月九日