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（2021）滬0116刑初1094號
公訴機關上海市金山區人民檢察院。
被告人孫某某（自報），男，1994年8月9日出生，公民身份號碼XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，大專文化，戶籍地山東省濟寧市任城區，住山東省濟寧市任城區；因本案于2021年6月3日被傳喚，次日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕；現羈押于上海市金山區看守所。
辯護人吳杰，山東開正律師事務所律師。
辯護人梁奉文，山東恒正律師事務所律師。
被告人劉某1（自報），女，1985年1月12日出生，公民身份號碼XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，大學文化，戶籍地山東省濟寧市任城區，住山東省濟寧市任城區；因本案于2021年6月3日被傳喚，次日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕；現羈押于上海市金山區看守所。
辯護人劉西貞，山東齊創律師事務所律師。
被告人劉某（自報），女，1973年5月2日出生，公民身份號碼XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，大專文化，戶籍地山東省濟寧市任城區，住山東省濟寧市任城區；因本案于2021年6月3日被傳喚，次日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕；現羈押于上海市金山區看守所。
辯護人徐彩平，上海金亭律師事務所律師，上海市金山區法律援助中心指派。
被告人薛某（自報），女，1997年2月13日出生，公民身份號碼XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，大專文化，戶籍地山東省濟寧市梁山縣，住山東省濟寧市任城區；因本案于2021年6月3日被傳喚，次日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕；現羈押于上海市金山區看守所。
辯護人黃立峰，上海金亭律師事務所律師，上海市金山區法律援助中心指派。
被告人劉某2（自報），女，1996年11月11日出生，公民身份號碼XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，大專文化，戶籍地山東省濟寧市梁山縣，住山東省濟寧市任城區；因本案于2021年6月3日被傳喚，次日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕；現羈押于上海市金山區看守所。
辯護人孫兆珍，山東圣澤律師事務所律師。
被告人秦某某（自報），女，1991年2月6日出生，公民身份號碼XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，中專文化，住山東省濟寧市微山縣；因本案于2021年6月3日被傳喚，次日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕；現羈押于上海市金山區看守所。
辯護人曹唯，上海金亭律師事務所律師，上海市金山區法律援助中心指派。
上海市金山區人民檢察院以滬金檢刑訴〔2021〕1050號起訴書指控被告人孫某某、劉某1、劉某、薛某、劉某2、秦某某犯詐騙罪，于2021年11月9日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市金山區人民檢察院指派檢察員胡蝶出庭支持公訴。被告人孫某某及辯護人吳杰、梁奉文、被告人劉某1及辯護人劉西貞、被告人劉某及辯護人徐彩平、被告人薛某及辯護人黃立峰、被告人劉某2及辯護人孫兆珍、被告人秦某某及辯護人曹唯到庭參加訴訟。現已審理終結。
經審理查明：
2019年以來，劉碩（另處）先后成立山A有限公司、山東B有限公司（以下簡稱B公司）、山東C有限公司等多家公司，公司設立分析部、服務部、客訴中心等部門，招募不具備相應專業知識與能力的員工，包裝成情感專家，通過公司培訓或以老帶新的方式傳授“話術”，利用互聯網發布廣告以解決情感問題為由，相關部門分工合作，騙取他人錢款。具體方式為：通過網絡發布廣告吸引被害人，先由“分析師”謊稱具有專業團隊和業務能力能夠解決被害人情感問題，許諾服務期限內可高概率挽回被害人情感，獲取被害人信任后以服務費的名義騙取錢款；后將被害人誘導至服務部，由服務部團隊負責人分配“咨詢師”，在“咨詢師”僅能提供的在線聊天過程中，由“咨詢師”再次以提高挽回率等為由，推出公司未實際開展亦無能力開展的“三方介入”“分離小三”等升級服務或者以多種理由要求延長服務期限，誘導被害人繼續簽約付款，再次騙取被害人錢款。
2020年3月起，被告人孫某某、劉某1、劉某、薛某、劉某2、秦某某先后入職公司分別擔任“分析師”，同年5月，孫某某擔任東華隊隊長，同年8月，劉某1擔任初心隊隊長，六被告人以上述方式騙取被害人錢款，其中孫某某涉案金額人民幣40萬余元（以下幣種同），劉某1涉案金額27萬余元，劉某涉案金額10萬余元，薛某涉案金額9萬余元，劉某2涉案金額8萬余元，秦某某涉案金額2萬余元。
2021年6月3日，被告人孫某某、劉某1、劉某、薛某、劉某2、秦某某被公安機關抓獲，偵查階段交代了上述基本事實并在審查起訴過程中簽署了認罪認罰具結書。審理期間，劉某1家屬代為退繳贓款119,348元，劉某家屬代為退繳贓款30,000元，劉某2家屬代為退繳贓款48,763元，秦某某家屬代為退繳贓款10,000元。
上述事實，被告人孫某某、劉某1、劉某、薛某、劉某2、秦某某在開庭審理過程中均無異議，且有被害人徐某、茹某、王某2、張某等人的陳述、提供的自述書、聊天記錄、轉賬信息等，同案犯王某1的供述，公安機關出具的被告人孫某某、劉某1、劉某、薛某、劉某2、秦某某的工作手機截圖、偵破經過及調取的戶籍資料，退贓材料等證據證實，足以認定。
被告人孫某某的辯護人提出孫某某的行為構成合同詐騙罪；孫某某在“分析師”階段提供了服務并受到認可，該部分費用不應計入犯罪金額；孫某某系從犯，具有坦白、認罪認罰情節，且系初某，愿意退賠被害人經濟損失，建議對孫某某判處一年以下有期徒刑并適用緩刑。
被告人劉某1的辯護人對起訴指控的罪名和事實無異議，同時認為劉某1系從犯、初某，主觀惡性較小，有坦白情節，不應承擔手下員工的犯罪金額，愿意退繳工資及違法所得，建議對劉某1從輕或者減輕處罰。
被告人劉某的辯護人對起訴指控的罪名和事實無異議，同時認為劉某系通過正規渠道進入公司上班，且有執業證書，犯罪系因法律意識淡薄；劉某系從犯，有認罪認罰、坦白情節，愿意退繳違法所得，無前科劣跡，建議對劉某減輕處罰并適用緩刑。
被告人薛某的辯護人對起訴指控的罪名和事實無異議，同時認為薛某系從犯，對詐騙犯罪所起作用不大，無前科劣跡，有坦白、認罪認罰情節，建議對薛某從輕處罰。
被告人劉某2的辯護人對起訴指控的罪名和事實無異議，同時認為犯罪所得數額應當以工資卡的數額為準；劉某2系從犯，無前科劣跡，有坦白、認罪認罰情節，結合其家庭實際情況，建議對劉某2適用緩刑。
被告人秦某某的辯護人對起訴指控的罪名和事實無異議，同時認為秦某某系初某、偶犯，主觀惡性較小，認罪態度較好，參與工作時間短，涉案金額及獲利較少，建議對秦某某從寬處理。
針對本案的爭議焦點，本院結合相關證據及查明的事實，評析如下：
一、關于本案是否構成合同詐騙罪的問題
詐騙罪與合同詐騙罪分屬一般規定與特殊規定，區別主要體現在兩個方面：一是行為方式不同，是否屬合同簽訂、履行的過程導致被害人陷入錯誤認識，交付財物；二是侵犯的法益不同，侵犯他人財產權利的同時，是否破壞了市場交易秩序。
本案中涉案公司在設立及開展業務時即設定了將不具有專業知識的員工進行虛假身份包裝，由“分析師”欺騙、引誘被害人，以幫助解決情感問題騙取被害人錢款，再由“咨詢師”推出升級服務繼續騙取錢款的詐騙方法。所涉行為雖均簽訂服務協議書，但是：第一，協議書不是被害人被騙的關鍵原因，作為“分析師”的被告人及同案犯的供述可以證實協議書僅僅是作為實施犯罪的工具，被害人之所以被騙完全是基于“分析師”前期的欺騙、引誘等虛假行為而陷于錯誤認識，并非基于協議書的簽訂、履行，協議書并非詐騙行為必不可少的組成部分，是使犯罪行為更具有隱蔽性的既定手法。第二，公司與被害人簽訂的協議，并非營業執照載明的合法業務范疇，該協議書內容與被告人及同案犯的虛假承諾內容不符，不具有參與市場交易的真實目的，從侵犯的法益角度來看，沒有達到合同詐騙罪對正常市場經濟秩序的擾亂。故本案所涉犯罪行為僅侵害了公民的財產權利，應當以詐騙罪定罪處罰。被告人孫某某的辯護人關于合同詐騙罪的辯護意見，本院不予采納。
二、關于涉案金額的認定問題
涉案公司通過包裝工作人員，“分析師”誘導簽單，“咨詢師”推薦升級服務，層層騙取被害人錢款，系公司設立時的既定手法，“分析師”“咨詢師”在公司、隊長安排下分工負責、相互配合，通過協作針對同一被害人先后實施詐騙。被告人及同案犯的供述證實，“咨詢師”的客戶均來源于分析部門簽約后推送，“咨詢師”升級服務簽約后“分析師”亦可從中提成，前后二節行為密切聯系，系共同犯罪，應共同擔責。被告人孫某某的辯護人關于僅對咨詢費承擔責任的辯護意見與查明的事實不符，本院不予采信。
同案犯的供述還證實，被告人劉某1系初心隊隊長，負責隊員日常管理，并給隊員分配客戶，且按團隊業績提成，無論是工作內容及收入來源均與其管理隊員的業績直接關聯，應對全隊所涉的全部涉案金額承擔責任。劉某1的辯護人關于不應對團隊隊員涉案金額承擔責任的辯護意見，與查明的事實不符，于法無據，本院不予支持。
綜上，本院認為，被告人孫某某、劉某1、劉某、薛某、劉某2、秦某某經他人糾集，通過電信網絡騙取被害人錢款，其中孫某某、劉某1、劉某、薛某、劉某2系數額巨大，秦某某系數額較大，其行為均已構成詐騙罪。孫某某、劉某1、劉某、薛某、劉某2、秦某某經他人糾集共同故意犯罪，系共同犯罪。孫某某、劉某1、劉某、薛某、劉某2、秦某某在共同犯罪中起次要作用，是從犯，應當從輕或減輕處罰。孫某某、劉某1、劉某、薛某、劉某2、秦某某到案后如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。劉某1、劉某、劉某2、秦某某有退贓表現，可以酌情從輕處罰。孫某某、劉某1、劉某、薛某、劉某2、秦某某認罪認罰，可以從寬處理。綜合本案的犯罪事實、性質、情節、社會危害性及各被告人到案后的認罪悔罪態度等，對六被告人不宜適用緩刑，相關辯護人關于適用緩刑的辯護意見，本院不予采納。依據《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十四條以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條之規定，判決如下：
一、被告人孫某某犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣三萬元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年6月3日起至2023年6月2日止；罰金于判決生效之日起一個月內繳納。）
二、被告人劉某1犯詐騙罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣二萬元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年6月3日起至2022年9月2日止；罰金于判決生效之日起一個月內繳納。）
三、被告人劉某犯詐騙罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣二萬元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年6月3日起至2022年4月2日止；罰金于判決生效之日起一個月內繳納。）
四、被告人薛夢美犯詐騙罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣二萬元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年6月3日起至2022年4月2日止；罰金于判決生效之日起一個月內繳納。）
五、被告人劉某2犯詐騙罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣一萬五千元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年6月3日起至2022年2月2日止；罰金于判決生效之日起一個月內繳納。）
六、被告人秦某某犯詐騙罪，判處有期徒刑七個月，并處罰金人民幣五千元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年6月3日起至2022年1月2日止；罰金于判決生效之日起一個月內繳納。）
七、扣押的作案工具予以沒收；退繳的贓款發還被害人，不足部分責令繼續退賠。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向上海市第一中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審 判 長 周 巍
審 判 員 舒平鋒
人民陪審員 顧 軍
書 記 員 張潔卿
二〇二一年十二月三十日