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（2021）滬0115刑初4976號
公訴機關上海市浦東新區人民檢察院。
被告人陳某，男，1988年1月27日出生，XX，初中文化，無業，戶籍地安徽省鳳陽縣。2016年8月因擾亂公共場所秩序行為被處行政拘留五日。因本案于2021年7月17日被刑事拘留，2021年8月19日被逮捕，現羈押于上海市浦東新區看守所。
辯護人朱曉，北京市隆安律師事務所上海分所律師。
被告人周某1，男，1989年9月18日出生，XX，高中文化，無業，戶籍地安徽省鳳陽縣。因本案于2021年7月17日被刑事拘留，2021年8月19日被逮捕，現羈押于上海市浦東新區看守所。
辯護人王保國，上海同易律師事務所律師。
被告人張某1，男，1994年1月4日出生，XX，小學文化，無業，戶籍地安徽省宿州市蕭縣。因本案于2021年7月17日被刑事拘留，2021年8月19日被逮捕，現羈押于上海市浦東新區看守所。
辯護人顧芯蕓，北京市隆安律師事務所上海分所律師。
被告人周某2，男，1993年9月3日出生，XX，初中文化，無業，戶籍地安徽省鳳陽縣。因本案于2021年7月17日被刑事拘留，2021年8月19日被逮捕，現羈押于上海市浦東新區看守所。
辯護人張旭，上海市銀星律師事務所律師。
辯護人何鳳仙，上海市銀星律師事務所律師。
被告人張某2，男，1997年3月15日出生，XX，初中文化，無業，戶籍地安徽省宿州市蕭縣。因本案于2021年7月17日被刑事拘留，2021年8月19日被逮捕，現羈押于上海市浦東新區看守所。
辯護人陳勝楠，安徽爍光律師事務所律師。
被告人程某，男，1986年10月20日出生，XX，初中文化，無業，戶籍地安徽省合肥市廬江縣。因本案于2021年7月17日被刑事拘留，2021年8月19日被逮捕，現羈押于上海市浦東新區看守所。
辯護人許騰瑤，上海市東高地律師事務所律師。
被告人何某，男，1990年12月15日出生，XX，初中文化，無業，戶籍地安徽省鳳陽縣。因本案于2021年7月17日被刑事拘留，2021年8月19日被逮捕，現羈押于上海市浦東新區看守所。
辯護人張園園，上海正策律師事務所律師。
辯護人劉進，上海正策律師事務所律師。
被告人孫某，女，1997年3月10日出生，XX，初中文化，無業，戶籍地安徽省鳳陽縣。因本案于2021年7月17日被刑事拘留，2021年8月19日被逮捕，現羈押于上海市浦東新區看守所。
辯護人馬立國，上海市海燕律師事務所律師。
被告人張某3，女，1992年10月7日出生，XX，初中文化，無業，戶籍地安徽省宿州市蕭縣。因本案于2021年7月17日被刑事拘留，2021年8月19日被逮捕，現羈押于上海市浦東新區看守所。
辯護人施菊花，北京市隆安律師事務所上海分所律師。
被告人蔣某，女，1991年4月28日出生，XX，初中文化，無業，戶籍地安徽省鳳陽縣。因本案于2021年7月17日被刑事拘留，2021年8月19日被逮捕，現羈押于上海市浦東新區看守所。
辯護人鄭丹，北京市隆安律師事務所上海分所律師。
上海市浦東新區人民檢察院以滬浦檢刑訴〔2021〕4485號起訴書指控被告人陳某、周某1、張某1、周某2、張某2、程某、何某、孫某、張某3、蔣某犯開設賭場罪，向本院提起公訴。本院于2021年11月19日受理后，依法適用簡易程序，因發現有不宜適用簡易程序審理的情形，依法轉為普通程序并組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市浦東新區人民檢察院指派檢察員朱怡平出庭支持公訴，被告人陳某、周某1、張某1、周某2、張某2、程某、何某、孫某、張某3、蔣某、辯護人朱曉、王保國、顧芯蕓、張旭、陳勝楠、張園園、施菊花、鄭丹及由上海市浦東新區XX中心指派的辯護人許騰瑤、馬立國到庭參加訴訟。現已審理終結。
上海市浦東新區人民檢察院指控：
2021年1月始，被告人陳某、周某1等人為非法牟利，經預謀共同出資，先后租用安徽省淮南市金水灣小區一住宅、安徽省鳳陽縣總鋪鎮一民房、安徽省鳳陽縣府城鎮名城世家A區13幢1單元601室作為工作室，雇傭了被告人張某2、程某、何某、孫某、張某3等人作為工作人員，為彩鯨捕魚、2278賭博網站進行充值、結算代理服務。2021年4月底，被告人蔣某協助被告人周某1查賬、核賬及對下屬被雇傭工作人員管理。經審計，該工作室總計收取賭資金額為人民幣13,900,071.13元。
2021年5月初，被告人陳某、周某1、周某2、張某1經預謀共同出資，租借安徽省鳳陽縣府城鎮名城世家B區2幢2單元603室作為工作室，招募張長站（另案處理）等人為彩鯨捕魚賭博網站進行充值、結算代理服務。經審計，該工作室總計收取賭資金額為人民幣1,804,409.43元。
針對上述指控，公訴機關當庭宣讀或出示了證人證言、被告人供述、相關書證、抓獲經過等證據。公訴機關認為，被告人陳某、周某1、張某1、周某2、張某2、程某、何某、孫某、張某3、蔣某為賭博網站提供資金支付結算服務，應當以開設賭場罪追究其刑事責任。被告人陳某、周某1、張某1、周某2、張某2、程某、何某、孫某、張某3、蔣某均認罪認罰，可以從寬處理。被告人陳某、周某1、張某1、周某2、張某2、程某、何某、孫某、張某3、蔣某系共同犯罪，被告人陳某、周某1、張某1、周某2在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人張某2、程某、何某、孫某、張某3在共同犯罪中起次要作用，被告人蔣某在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，應當減輕處罰。被告人周某2犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，系自首，可以減輕處罰。被告人陳某、周某1、張某1、張某2、程某、何某、孫某、張某3、蔣某如實供述自己的罪行，系坦白，可以從輕處罰。綜上，建議對被告人陳某、周某1判處有期徒刑五年六個月，并處罰金；對被告人張某1判處有期徒刑三年，并處罰金；對被告人周某2判處有期徒刑二年，并處罰金；對被告人張某2判處有期徒刑一年六個月，并處罰金；對被告人程某判處有期徒刑一年四個月，并處罰金；對被告人何某判處有期徒刑一年二個月，并處罰金；建議對被告人孫某、張某3判處有期徒刑一年，并處罰金；建議對被告人蔣某判處有期徒刑八個月，并處罰金。提請本院依法審判。
庭審中，被告人陳某對公訴機關指控的事實及罪名均無異議。其辯護人同時提出：第一，陳某的持續性行為跨越新法與舊法，部分行為發生在刑法修正案十一前，應適用舊法，其余行為雖然適用新法，但仍應兼顧從舊兼從輕原則以及寬嚴相濟的刑事政策，酌情從輕處理，本案也應參考關聯案件的判決，根據過罰相當及公平原則，酌情予以考慮；第二，陳某僅擔任賭博網站代理，間接為賭博網站提供資金支付結算服務，不是開設賭場罪的實行犯，在整個開設賭場行為中僅起到幫助作用，只是幫助犯，社會危害性較小；第三，陳某有坦白情節，自愿認罪認罰，認罪態度好；第四，陳某平時表現一貫良好；第五，陳某家庭情況特殊，本次犯罪是一時糊涂，法律意識淡薄導致，希望從輕、減輕處罰。
被告人周某1對公訴機關指控的事實及罪名均無異議。其辯護人同時提出關于法律適用，認可陳某的辯護人所提意見，另外周某1主觀惡性小，悔罪態度好，在抓捕過程中積極配合，為公安機關提供一定幫助，其有坦白情節，自愿認罪認罰，系初某，從事本案行為時間不長，愿意主動退贓人民幣三萬元，同時周某1年紀尚輕，曾服役，本質較好，夫妻均涉案，家中情況困難。請求法院在量刑時參考關聯案件判決尺度的一致性，從輕處罰。
被告人張某1對公訴機關指控的事實及罪名均無異議。其辯護人同時提出張某1系受陳某等人的管理、指示行事，其系領取工資的雇員，并非領導、管理職務，其除入股一部分資金外，與其他雇員無異，其工作是輔助性的，作用明顯次要，其有坦白情節，自愿認罪認罰，認罪悔罪態度較好，主觀惡性不深，社會危害性較小，家屬愿意退賠違法所得，又系初某、偶犯，此次因法律意識淡薄、輕信親戚而參與犯罪，參與度較低，家庭情況特殊，希望從輕處罰。
被告人周某2對公訴機關指控的事實及罪名均無異議。其辯護人同時提出對于周某2是否為主犯有異議，周某2的工作地點在603室，其不是工作室發起人、負責人，其所在組為手游組，不參與賭博的上下分，其加入工作室時間不長，雖工作室盈利人民幣十萬余元，但其未收到一分錢，故其在共同犯罪中未起到主要作用，其有自首情節，自愿認罪認罰，系初某、偶犯，無犯罪前科，家屬愿意幫助退贓，家庭情況困難，希望法院從輕、減輕處罰。
被告人張某2對公訴機關指控的事實及罪名均無異議。其辯護人同時提出張某2有坦白情節，系從犯，自愿認罪認罰，認罪悔罪態度好，主觀惡性不大，系法律意識淡薄導致犯罪，其系初某、偶犯，希望法院從輕、減輕處罰，并適用緩刑。
被告人程某對公訴機關指控的事實及罪名均無異議。其辯護人同時提出程某系從犯，有坦白情節，自愿認罪認罰，其入職時間短，只有固定工資，社會危害性相對較低，主觀惡性不大，其系初某、偶犯，愿意退賠違法所得，希望法院減輕、從輕處罰，并適用緩刑。
被告人何某對公訴機關指控的事實及罪名均無異議。其辯護人同時提出關于法律適用同陳某辯護人的意見，另何某系從犯，僅是負責充值的客服，收入較低，工作時間較短，家庭情況困難，建議適用緩刑。
被告人孫某對公訴機關指控的事實及罪名均無異議。其辯護人同時提出孫某系初某，有坦白情節，自愿認罪認罰，配合民警工作，其在職時間短，家屬配合退贓，希望法院從輕、減輕處罰并適用緩刑。
被告人張某3對公訴機關指控的事實及罪名均無異議。其辯護人同時提出張某3沒有犯罪故意，其進入工作室之初并沒有認識到觸犯法律，后因懷孕、流產等原因停止工作并休養，其沒有主觀惡性與社會危害性，家屬也愿意配合退出違法所得，其悔罪表現強烈，希望法院參照懷孕婦女的立法精神，從輕、減輕處罰并適用緩刑。
被告人蔣某對公訴機關指控的事實及罪名均無異議。其辯護人同時提出蔣某系從犯，有坦白情節，家屬愿意配合退贓，其家庭情況特殊，希望法院從輕、減輕處罰，并適用緩刑。
經審理查明：
2021年1月始，被告人陳某、周某1等人為非法牟利，經預謀共同出資，先后租用安徽省淮南市金水灣小區一住宅、安徽省鳳陽縣總鋪鎮一民房、安徽省鳳陽縣府城鎮名城世家A區13幢1單元601室作為工作室，雇傭了被告人張某2、程某、何某、孫某、張某3等人作為工作人員，為彩鯨捕魚、2278賭博網站進行充值、結算代理服務。2021年4月底，被告人蔣某協助周某1查賬、核賬及對下屬被雇傭工作人員管理。經審計，該工作室總計收取賭資金額為人民幣1,390萬余元。
2021年5月初，被告人陳某、周某1、周某2、張某1經預謀共同出資，租借安徽省鳳陽縣府城鎮名城世家B區2幢2單元603室作為工作室，招募他人為彩鯨捕魚賭博網站進行充值、結算代理服務。經審計，該工作室總計收取賭資金額為人民幣180萬余元。
2021年7月16日，被告人陳某、周某1、張某1、張某2、程某、何某、孫某、張某3、蔣某被抓獲，到案后均如實供述了上述事實；同日，被告人周某2接民警電話主動投案，到案后如實供述了上述事實。
案發后，公安機關扣押了作案工具移動電話、筆記本電腦、賬本等物。
審理中，被告人陳某、周某1、張某1、周某2、張某2、程某、何某、孫某、張某3、蔣某分別在家屬幫助下向本院退繳違法所得人民幣30,000元、30,000元、50,000元、50,000元、42,500元、10,000元、14,200元、17,000元、12,000元、30,000元。
以上事實，有下列經庭審舉證、質證的證據證實，本院予以確認：
1．證人劉某、顧某、榮某、徐某、鐘某及崔某的證言，證實相關賭博人員在“彩鯨捕魚”APP進行賭博并通過客服進行充值并結算賭資的情況。
2．證人張某、唐某、楊某的證言，證實公安機關在上海市浦東新區、黃浦區、寶山區等地抓獲涉案賭博人員的過程。
3．安徽省鳳陽縣府城鎮名城世家A區13幢1單元601室、B區2幢2單元603室內移動電話所涉及的會合號、支付寶賬號、微信號、相關移動電話的照片，證實涉案地點所關聯的會合號、支付寶賬號、微信號的情況。
4．彩鯨捕魚網站個人賬戶信息、資料、返點記錄、進賬記錄截圖，證實被告人陳某等人的網站返利、賭資流水明細。
5．賭博人員鐘某、崔某、顧某、徐某、榮某、劉某的彩鯨捕魚網站賬號、微信號、相關客服微信號、客服充值、提現轉賬截圖，證實相關賭博人員在“彩鯨捕魚”APP進行賭博的賬號信息及通過客服充值并結算賭資的相關流水。
6．上海XX事務所關于7.10開設賭場案的審計報告，證實根據涉案地點所扣押的移動電話的微信、支付寶、會合和黃金紅包賬戶賭客打款金額的審計情況。
7．上海市公安局浦東分局出具的搜查筆錄、扣押筆錄、扣押決定書、扣押清單及部分贓物照片，證實公安機關對涉案地點進行搜查，并從被告人陳某等人處扣押相關作案工具的情況。
8．行政處罰決定書，證實相關賭博人員因通過彩鯨捕魚網站賭博被公安機關行政處罰的情況。
9．行政處罰決定書，證實被告人陳某的劣跡情況。
10．公安機關出具的抓獲經過，證實本案的案發及被告人陳某、周某1、張某1、周某2、張某2、程某、何某、孫某、張某3、蔣某的到案情況。
11．戶籍信息，證實被告人陳某、周某1、張某1、周某2、張某2、程某、何某、孫某、張某3、蔣某的身份信息。
12．被告人陳某、周某1、張某1、周某2、張某2、程某、何某、孫某、張某3、蔣某的供述，證實上述犯罪事實。
本院認為，被告人陳某、周某1雇傭被告人張某2、程某、何某、孫某、張某3、蔣某為賭博網站提供資金支付結算服務，情節嚴重，同時被告人陳某、周某1又伙同被告人張某1、周某2為賭博網站提供資金支付結算服務，其行為均已構成開設賭場罪。公訴機關的指控成立，本院予以支持。被告人陳某、周某1、張某1、周某2在共同犯罪中起主要作用，系主犯，應當按照其所參與的全部犯罪處罰；被告人張某2、程某、何某、孫某、張某3在共同犯罪中起次要作用，被告人蔣某在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，均依法減輕處罰。被告人周某2有自首情節，依法從輕處罰；被告人陳某、周某1、張某1、張某2、程某、何某、孫某、張某3、蔣某有坦白情節，均依法從輕處罰。被告人陳某、周某1、張某1、周某2、張某2、程某、何某、孫某、張某3、蔣某自愿認罪認罰，均依法從寬處理。被告人陳某、周某1、張某1、周某2、張某2、程某、何某、孫某、張某3、蔣某分別向本院退繳部分違法所得，酌情從輕處罰。
關于相關辯護人提出從舊兼從輕等法律適用意見，與查明事實及現行法律規定不符，不予采納。關于相關辯護人提出被告人陳某系幫助犯、被告人張某1、周某2并非主犯的意見，本院認為，對于各被告人在共同犯罪中所處地位的認定，應當根據各被告人在案件中的實際作用進行判斷，本案中，陳某、周某1經預謀于2021年1月共同出資建立涉案工作室，后又與張某1、周某2經預謀于2021年5月建立另一涉案工作室，可見，陳某、張某1、周某2在工作室為賭博網站提供資金支付結算服務的過程中所起作用相較工作室其他受雇人員而言明顯更為重要，陳某、張某1、周某2在以網絡形式供他人賭博的開設賭場的犯罪過程中均作用關鍵、地位突出，并非處次要、幫助地位，故不符合從犯的認定標準，辯護人的相關辯護意見，不予采納。關于被告人張某3的辯護人提出張某3無犯罪故意、無主觀惡性及社會危害性的意見，經查，張某3受人雇傭，明知是賭博網站仍為其提供充值、結算服務，并從中獲取違法所得，辯護人所提意見與查明事實不符，不予采納。關于辯護人提出對相關被告人適用緩刑的意見，根據本案的犯罪事實、性質及情節等，對各被告人均不宜宣告緩刑，辯護人所提適用緩刑的意見，不予采納。關于辯護人提出的其他對各被告人從輕或減輕處罰的部分意見，予以采納。根據指控認定事實，綜合本罪定罪標準、本案退贓情況等，對公訴機關的部分量刑建議予以調整。
依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十七條第一款、第三款、第五十二條、第五十三條及第六十四條之規定，判決如下：
一、被告人陳某犯開設賭場罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十萬元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年7月16日起至2026年7月15日止。罰金自判決生效后一個月內向本院繳納。）
二、被告人周某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十萬元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年7月16日起至2026年7月15日止。罰金自判決生效后一個月內向本院繳納。）
三、被告人張某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年7月16日起至2024年7月15日止。罰金自判決生效后一個月內向本院繳納。）
四、被告人周某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣二萬元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年7月16日起至2023年7月15日止。罰金自判決生效后一個月內向本院繳納。）
五、被告人張某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣二萬元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年7月16日起至2023年1月15日止。罰金自判決生效后一個月內向本院繳納。）
六、被告人程某犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年四個月，并處罰金人民幣二萬元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年7月16日起至2022年11月15日止。罰金自判決生效后一個月內向本院繳納。）
七、被告人何某犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣二萬元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年7月16日起至2022年9月15日止。罰金自判決生效后一個月內向本院繳納。）
八、被告人孫某犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年7月16日起至2022年7月15日止。罰金自判決生效后一個月內向本院繳納。）
九、被告人張某3犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年7月16日起至2022年7月15日止。罰金自判決生效后一個月內向本院繳納。）
十、被告人蔣某犯開設賭場罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣二萬元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年7月16日起至2022年3月15日止。罰金自判決生效后一個月內向本院繳納。）
十一、退繳在案的違法所得予以沒收，其余違法所得繼續予以追繳后沒收；扣押在案的作案工具予以沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向上海市第一中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審 判 長 于 淼
審 判 員 奚燕云
人民陪審員 虞 敏
書 記 員 佘曉民
二〇二一年十二月三十一日