程序辨義《法律程序的意義》書評 —— 查看此書介紹
趙頌平 2006-11-23 11:04:18
一、程序的內(nèi)涵程序之于實體的關(guān)系，于我國法律尤為重要。我國二千年的制度文明，創(chuàng)造了精細之極、繁雜之至的法制程序。然而，以現(xiàn)代的眼光看，此種情形下的程序，應(yīng)確切名之曰程式。
程序之要義在于反思性整合。而程式之要義在于方式、步驟等。有社會必有制度，制度必含權(quán)力權(quán)利行使方式。我國傳統(tǒng)成文法以細致化為法律特征，有呆板、機械之嫌，但在維護金字塔式皇權(quán)結(jié)構(gòu)卻成效顯著。程式，以之適用于管理學(xué)意義上的概念更為妥當。法律上的須有程式，但更須有程序，程序?qū)τ趯嶓w權(quán)利的實現(xiàn)，有核心之作用。
所謂反思性整合，它是指這樣一種機制，它總是與選擇性聯(lián)系在一起的，它能在一定的軌道內(nèi)自由表達意志交為與不為，為此或為彼，并導(dǎo)出體現(xiàn)整體理性的目標。因此，程序的兩個要件是過程性和交涉性。而程式唯一體現(xiàn)的僅是過程中應(yīng)遵守之規(guī)則。
程序更是一個近現(xiàn)代意義上的概念。是伴隨著近人以來權(quán)利觀念的突起和公共領(lǐng)域范疇的發(fā)展而不斷賦予其新的含義的。在"國家主義"盛行的以"國家→社會"二元單向型為模式的傳統(tǒng)社會中，嚴格的直線模型有利于集權(quán)。可是，附隨工業(yè)社會的成熟，"市民社會-經(jīng)濟-國家關(guān)系" 三元模型也得到不斷發(fā)展。在此模型下，傳統(tǒng)社會國家權(quán)力的相當重要一部分轉(zhuǎn)化為公共權(quán)力。市民社會成為一個獨立的生活空間，其所行使的權(quán)利整體也在一定程度上體現(xiàn)為公共權(quán)力。在此種情形下，權(quán)力本身不再是單向的不負義務(wù)的存在形式，而是權(quán)力與義務(wù)的結(jié)合體。
程序應(yīng)是權(quán)利行使的體現(xiàn)。無權(quán)利就無選擇。無選擇就無所謂程序。當權(quán)利賦予行使者時，其所得到的并非是任意作為和一切遂愿，因為程序既是開放性的結(jié)構(gòu)又是緊縮的過程。"程序開始于高度不確定狀態(tài)，但其結(jié)果卻使程序參加者難以抵制。" 對于程序參加者來說，程序是對恣意的限制，是"作繭自縛"，是理性選擇的保證；對于程序本身來講，它是中立、中性的程序，是交涉過程的制度化。
程序的條件優(yōu)勢表明，權(quán)利本身蘊含著一種力量，蛇不同于（不止于）義務(wù)或責任，這種力量是隨著市民社會的不斷擴增而產(chǎn)生，從法律角度分析，這種力量可以以"權(quán)力"暫謂之。也就是說，市民社會有一顯著特征：不行使國家權(quán)力的人在行使權(quán)利時，它可以寄以社會力量，產(chǎn)生較大范圍內(nèi)的利害關(guān)系和利益的重新調(diào)整。這是國家權(quán)力泛化、淡化的結(jié)果之一。因此，權(quán)利的增強，總會形成新情形下的權(quán)利行使范式。條件優(yōu)勢不應(yīng)只是審判程序的基本軌道，它應(yīng)在程序運行中得到強化。"關(guān)于程序的規(guī)定不宜過多采取'必須如何'的句式，而應(yīng)采取'如果……那么'、'否則……就要'這樣的句式，以使決定者既得到具體的指示也能夠進行自由的裁量。"
二、程序的機理
程序具有位階結(jié)構(gòu)，當它一旦走進價值評判臺，它所樹立的理性權(quán)威是有理性的現(xiàn)代人所信奉的價值原點。程序所吸納的權(quán)利性因素和選擇機會越多，它的價值價位越高；當程序趨于單向直線型時，它的價值趨于零。
區(qū)分"善程序"與"惡程序"的標準在于權(quán)利的實現(xiàn)程度和可供選擇的余地。"善程序"應(yīng)是動態(tài)的，是整合的互動過程，它在動態(tài)和互動中體現(xiàn)生命力；"惡程序"是靜止的，是靠說服，在說服不成時靠壓制來維持的，它在靜止中走向瓦解。缺乏權(quán)利和缺乏選擇的程序，其所相應(yīng)的制度，只能是"合久必分，分久必合"的循環(huán)動蕩過程。而，"在公正的程序之中，當事人的主張或異議都可以得到充分表達，互相競爭的種種層次上的價值或利益都可以得到綜合考慮和權(quán)衡，其結(jié)果，不滿被過程吸收了，相比較而言一種最完善的解釋被最后采納。這樣做出來的決定極大地縮小了事后懷疑和抗議的余地。"
既然程序是互動過程，勢必會提及公正和效率問題。有人總喜歡套用"效率優(yōu)先，兼顧公正"此一用語。前文已提到，法律不應(yīng)只從管理意義去理解，因應(yīng)從"權(quán)利-義務(wù)"的對應(yīng)關(guān)系中去理解。也有法家提出基于程序的權(quán)利特性，應(yīng)"公正優(yōu)先，兼顧效率" 。此種觀點的失誤在于還是僅從管理學(xué)角度理解程序，他是站在管理者（行政者）角度看問題的。對于程序參與者來說，他所注重的僅是權(quán)利實現(xiàn)程序和對程式的遵守程度。確實，從一定程度上說，程序參與者（而非主持者）也是首先考慮公平、公正，而不太會去計慮費用及效率等。但此處的公正，其用語，更是在"公正對待" 這個層面上使用的，因此其實體評判因素較多，價值證券因素較少，或者說，此處使用的是非純價值學(xué)意義上的詞匯 同一階位的概念，兩者應(yīng)同等對待。兩者是統(tǒng)一于同一事物的矛盾統(tǒng)一體，有時會產(chǎn)生孰先孰后的問題，但先后次序不應(yīng)該是固定的。公正與效率的矛盾以正義的實現(xiàn)為指歸。正義才是純粹的價值學(xué)意義上的范疇。有時公正可屈從于效率，例，韋德舉例說，當法律授權(quán)某大臣或官員采取行動時，如果他是唯一有資格裁決的人，那就沒辦法開脫責任（意即該大臣或官員必須裁決此事--作者注），即使他有個人利害關(guān)系也罷 正義是在動態(tài)中，在不平衡中實現(xiàn)的。絕對的公平只能導(dǎo)致事實上的不公平，導(dǎo)致正義的喪失，最終導(dǎo)致權(quán)利的虛幻。博登海默在論述正義時認為，"如果沒有'對于不平等的成就給予不等的報酬'這種激勵，那么所謂最適當?shù)厥褂貌拍芫蜁蔀橐痪淇赵挕?并指出，不論政治經(jīng)濟和社會制度的形態(tài)為何，絕對平等狀況在人類社會中從未得到實現(xiàn)過。
現(xiàn)代法治的核心是程序的進步。法律因有其局限性，但法律外的社會調(diào)整機制一旦失去法律程序的配套，社會程序和安全系統(tǒng)就遭殃。程序也會異化。產(chǎn)生異化的條件是程序內(nèi)部結(jié)構(gòu)的虛偽。異化了的程序卻總是帶有神圣的光圈。人民民主確實令人神往，但當提供與人的僅是一套結(jié)構(gòu)松散的程序時，即使主觀愿望再好，很可能是對民主的踐踏。所以，法治的任務(wù)，在梳理程序的同時，認真的梳理法外指向，包括宗族的、習慣的和與權(quán)利互動相背的一切事物。否則，千百年來的一些積習如權(quán)力尋租等確實難以革除。
三、程序思維與權(quán)力思維
"中國傳統(tǒng)文化中普遍存在著服從性交涉的現(xiàn)象。" 服從與被服從的思維習慣在國人中根深蒂固。社會固然存在管理與被管理的法定秩序，但一旦形成一種抽去管理方的義務(wù)同時抽去被管理方的權(quán)利時，社會就會形成唯權(quán)力為標準，唯權(quán)力才服從的權(quán)力思維。傳統(tǒng)中"讀書為功名""衣錦還鄉(xiāng)"等即為典型。權(quán)力思維的顯著特征是權(quán)力尋租，不擁有權(quán)力時可扭曲個性地曲意奉合，擁有權(quán)力時就以此為身價，從中獲得最大利益。實體規(guī)定不豐滿、程序規(guī)定也不完善時（或程序為"惡"、程序虛偽時），權(quán)力思維便有其溫閑。"在這種交涉（指權(quán)力的服從性交涉--作者注）充斥社會各種過程之中的場合，便會造成一切憑關(guān)系辦事的交易性政治，目的被忽視，最后連當事人應(yīng)當可以接受的法律本身也成為交易的對象。"
程序不是不要權(quán)力，要的是有責任的權(quán)力，即權(quán)利與義務(wù)統(tǒng)一的權(quán)力，也是程序規(guī)制下的權(quán)力。法律的推行需要國家權(quán)力的干預(yù)。因此權(quán)力仍應(yīng)是程序的重要組成部分。權(quán)力思維是一種錯誤的秩序?qū)颍詫で髾?quán)力的價值為目標和意義，而程序思維則以尋求權(quán)利的價值為目標和意義。"行政法上自然正義是一個界定完好的概念，它包括公正程序的兩項根本規(guī)則：一個人不能在自己的案件中作法官；人們的抗辯必須公正地聽取。" 在英車，受公正審訊的權(quán)利應(yīng)是行政程序的核心要主，無此，則程序為惡程序。而我國，程序觀念是如此的淡漠，以至于把受審訊看作純粹的義務(wù)，甚至認為是不光彩之事。"君子無訟" 即為例證。在權(quán)力思維模式下，"亞圣"孟子只能以其"浩然正氣"作為說服（或說積極參政）當政者的資本，在傳統(tǒng)金字塔式權(quán)力制度中缺少一種理性的、邏輯的、選擇性的結(jié)構(gòu)機制。當理想義義者孟子在為"賢君"們構(gòu)筑"為王之道"時，與他相差不到半個世紀的柏拉圖也在構(gòu)筑"理想國"，兩位智者在其思想上有驚人的相似之處。然而他們的差別卻導(dǎo)致了東西方社會秩序觀的極大差異。孟子提出"民為貴，社稷次之，君為輕" 時，柏拉圖在其《理想國》中尚未絲毫提及個人的權(quán)利或?qū)�人的尊重（除非它對社會有） 而柏拉圖政治學(xué)說的特殊性在于：他說，國家不應(yīng)當建立在從個人方面甚至從特定階層方面對權(quán)力的追逐之上，統(tǒng)治者的行動也叫做為國作出犧牲。這就為權(quán)力確定了責任，即其權(quán)力是受制肘的權(quán)力。"如果一個國家的法律處于從屬地位，沒有權(quán)威，我敢說，這個國家一定要覆滅；然而，我們認為一個國家的法律如果在官吏之上，而這些官吏服從法律，這個國家就會獲得諸神的保佑和賜福。" 這個思想，以及后來的"一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗"（[法]孟德斯鳩語）的思想為程序理性打下了基礎(chǔ)。而儒家思想中為"王道"筑下的仁義基礎(chǔ)，把傳統(tǒng)中國強有力地推向了禮治社會、德治社會 禮治的社會、道德的社會并不必然導(dǎo)致權(quán)力的程序化，也并不能保證權(quán)力的合法行使，禮治是憑借宗法力量和道德說服向社會縱深推行，其本身的標準是多元的，在框衡社會秩序時有太多的不確定性。因此，權(quán)力標準仍是其在無形中推行的標準，權(quán)力思維支配著社會行為。"多元的社會秩序"是轉(zhuǎn)型時期中國社會秩序結(jié)構(gòu)的主要特征。"我們今天雖然還不能說，中國社會已從鄉(xiāng)土社會中'完全知名度'的蛻變出來，但今日中國社會從主流上講畢竟已步入現(xiàn)代社會行列。但傳統(tǒng)中國社會的'禮治秩序'仍在現(xiàn)實中發(fā)生著影響。這種影響是以兩種方式起作用：一是作為一種歷史文化遺留，以觀念的方式作用于現(xiàn)代社會的法律秩序之中；一是由于中國社會發(fā)展的不平衡，在那些狹義的'鄉(xiāng)土社會'（即農(nóng)村社會）中，它還實際地發(fā)揮著維持社會秩序的規(guī)范作用。" 因此，權(quán)力思維在現(xiàn)實社會中，在一定的階層中，在普遍人們的思維習慣和行為習慣中還一定程度地存在著。因此，強化程序的觀念、權(quán)利的觀念在現(xiàn)實中國仍尤為重要。在我國，法治的建設(shè)，首要的應(yīng)是程序的建設(shè)。因為，現(xiàn)代意義上的程序，應(yīng)是正義的機制，權(quán)利的機制，充分地自由地行使選擇權(quán)的機制。
本文轉(zhuǎn)引自法理與判例網(wǎng)。
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