《房地產交易法律問題研究》



第七章 違法建筑的權利與買賣

一、違法建筑的現狀

眾所周知，近十年來，我國的國民經濟和城市建設取得了令世人矚目的成就。然而，伴隨著城市化步伐的加快，各類違法建筑層出不窮，并日益成為人們關注的社會問題。據報載，截至 1995年，我國城市建設量中有1／10以上是違法建筑，全國5年來已查處的違法建筑超過1億平方米，依法拆除的有2000余萬平方米，但現在待查處的違法建筑仍有1億平方米以上。①
人們習慣于將違法建筑的出現歸咎于兩方面的原因：一是當事人為追求個人私利，不惜違反法律；二是建設行政管理措施不力，執法不嚴。然而，從客觀上講，如此規模的違法建筑，主要是我國現行的制度缺陷造成的。這種制度性原因表現為：一是建設行政管理的不透明；二是相關行政管理部門之間在執法中欠缺協調程序；三是立法和執法上重視懲罰違法，忽視糾正違法的觀念。
關于第一種情況，我國的土地使用權出讓和劃撥決策程序缺乏透明度，確有建設需要的單位和個人并不一定能夠獲得用地批準；我國的城市規劃和土地利用規劃文件缺乏公示性，建設單位和個人無法預知其建設行為是否符合規劃要求；建設規劃許可程序不透明，相應的收費制度也不透明，建設人無法預知其能否取得規劃許可，或者為逃避沉重不合理的費用而不愿辦理許可手續；對違法建筑的處理不透明，同樣性質的違法建筑可能被強行拆除，也可能被沒收，也可能僅僅被處以罰款。
關于第二種情況，按照我國的建設規劃管理體制，客觀上需要多部門之間相互協調。如建設時的文物保護問題，城市規劃部門如不經與文物保護部門協商，其擬訂的建設規劃可能會違反《文物保護法》，1999年在武漢市發生的武漢海關大樓的建設與作為文物景觀建筑的武漢關之間的沖突即為其例。①盡管我國的有關法律規定，此種情形下，規劃部門應與相關部門事先進行協調，但是，具體的協調程序以及對不經協調而產生嚴重后果的責任追究辦法卻無據可依。
關于第三種情況，在我國，有關立法對于違法建筑的處罰問題是相當重視的，輕則批評教育或處以罰款；重則予以強行拆除或沒收。但是，對于如何糾正違法，卻并無具體可行的規定。然而事實上，相當多的建筑違法行為是可以糾正的。如可以辦理規劃許可而未辦理規劃許可的違法建筑，可以通過施工技術改造而糾正的違法建筑，違反規劃許可證的規定而并不影響城市規劃需要的違法建筑，輕微的影響城市規劃的違法建筑，占用農地但可以補辦征地手續的違法建筑。然而，上述違法建筑能否補救，很大程度上則取決于行政機關的不透明的自由裁量。
從客觀上講，一方面，違法建筑危害了法律所保護的社會秩序，給社會生活帶來了消極影響，部分違法建筑甚至堵塞了城市交通，破壞了城市的市容景觀，阻礙了河道行洪，侵占了人類賴以生存的耕地，其消極影響極為嚴重；另一方面，違法建筑畢竟是人類耗費了大量的人力和物力建造起來的，也是社會的寶貴財富，如果從現存的違法建筑的規模來看，這筆財富對于人們的經濟生活的意義還不可忽視，并且，相當多的違法建筑還能夠繼續存在，并將對于社會經濟生活發揮積極的作用。
然而，由于違法建筑的“先天性”違法缺陷及其對于社會生活的消極影響，使得人們對于違法建筑的歸屬的認識模糊起來了，對于違法建筑的利用價值也幾乎完全忽略了。有學者主張：“違法建筑，原則上不賦予當事人房屋所有權。當事人可以臨時占有、使用、收益和處分違法建筑物，也可以辦理臨時使用證。但是，一旦城市規劃需要，當事人必須隨時五條件拆除，且不享有補償、安置的權利。作為上述原則的例外，對于部分設計正規、結構合理的違法建筑，只要不影響整體規劃，一般對當事人處以罰款，責令當事人補辦有關手續后，可以確認當事人的房屋所有權�！雹僖灿袑W者主張，如果建房時不符合《城市規劃法》規定的建房條件和批準手續的，無論是公房還是私房，建造者均不能依法取得該房屋的所有權。②
建設部在1988年發布了《關于房屋所有權登記工作中對違法建筑處理的原則意見》，該意見表明了建設部對違法建筑的態度：對于屬于從寬處理的違法建筑，各地房地產管理部門可以給予所有權登記，確認建造人的房屋所有權；對于從嚴處理的違法建筑，雖然沒有明說不給予所有權登記，不確認其所有權，但依其意思也應當是如此。而在建設部1990年發布的《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》中，建設部則顯然不區分取得原因，把登記看成一切房屋所有權取得的必要條件。該辦法第18條的規定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產權登記的，其房屋產權的取得、轉移、變更和他項權利的設定，均為無效�！雹僖来私忉�，房屋所有權的產生以登記為生效要件，未經登記，即不發生效力。結合建設部的前一規范性文件來理解，違法建筑屬從寬處理的，在完成登記后，建造人取得所有權；屬于從嚴處理的，則不能辦理所有權登記，建造人當然也就不能取得所有權。
最高人民法院對違法建筑的態度是：經有關部門認定的違法建筑，不能抵押，如抵押，則認定為無效。②司法實踐中各地法院對違法建筑的歸屬和利用問題一般存在如下觀念：1．動產所有權說，即認為違法建筑作為不動產者，因其違法性不可能得到國家的認可，故由此派生的權利不可能得到法律的保護，但構成違法建筑的建筑材料本身作為動產是合法的，應受法律的保護。2．不動產說，即承認違法建筑為不動產，但是為未取得國家認可所有權的不動產，在實際處理時，民事方面比照合法取得所有權的建筑物進行處理，建筑人出賣違法建筑，法院又有兩種處理方式：一是認定其合同無效，但保護建筑人以“使用費”的名義向相對人主張權利，使用費又可以依買賣合同約定的數額作為計算依據；二是認定合同有效，但對建筑人從相對人處獲得的收益給予保護，然后再由行政管理部門或人民法院予以收繳。 3．占有說，即建筑人對違法建筑物的占有，作為一種事實狀態，受法律保護，除執法機關依法處理違法建筑外，建造人自己可以對違法建筑為占有、使用和收益，禁止他人侵犯建造人對違法建筑物的占有。
如前所述，違法建筑也是社會財富，何況其中相當多的違法建筑還可以糾正，并于糾正后與合法建筑一樣永久存續。即使在不能糾正的違法建筑中，也還有相當部分屬于影響城市遠期規劃的，近期內還可以為人們所利用，不必立即拆除。因此，違法建筑的歸屬及其利用是當前立法和實踐中一個不容忽視、也不容模糊的課題。

二、建筑的法律限制

在理論上，一國的法律體系依調整對象而被習慣劃分為公法與私法兩大部門。其中調整私人利益關系的法律部門為私法，調整社會公共利益的法律部門為公法。①筆者以為，探討違法建筑的歸屬和利用問題，當以分析公私兩大法律部門對建筑的限制為基礎。
(一)私法上的限制
從私法上看，世界上不少國家將建筑物與土地視為各自獨立的不動產。日本民法典第86條第一款第一項規定：“土地及其定著物為不動產。”日本法務省民事局所訂《不動產登記事務取級手續準則》第122條規定：建筑物系指具有屋頂及墻壁或其他相類之物，且定著于土地上，依其目的用途，已達可供使用狀態者。②由此可見，在日本，建筑物作為定著物，性質上屬于獨立的不動產。法國民法典第518條規定：“地產及建筑物，按其性質為不動產；”按照我國現行的法律規定，土地與房屋等建筑物、構筑物各為獨立的不動產。③依此邏輯，土地與建筑物自然可以分屬于不同的主體。
然而，如果從物理屬性上看，建筑物必須以土地為其依托，離開了土地，建筑物即不可能存在，用“皮之不存，毛將焉附”來形容建筑物對土地的依賴關系，最為貼切。在土地與建筑物同歸一個主體時，建筑物所有權自然可以依托于土地所有權之上。然而，在建筑物與土地分屬于不同主體的情況下，建筑物必須借助一種權利作為介體，與他人的土地相聯系。①按照日本的《民法典》及《土地租用法》的規定，這種介體就是地上權和租賃權。德國民法典盡管采用土地吸收建筑物的原則，但其在民法典之后頒行的《關于地上權的法令》則明確規定，非土地所有人可以通過設定地上權的方式，在他人土地上取得房屋所有權，即建筑物所有權可以擺脫土地所有權的吸收而直接依托于地上權。
在我國，土地除依法屬于集體所有的以外，其他均屬于國家所有，私人不能享有土地所有權，聯系建筑物與國有或集體所有土地的中介權利，依現行法律規定，當指國有土地使用權和集體土地使用權。理論上，也有學者主張，國有土地使用權相當于大陸法系各國民法上的地上權。在我國，取得國有土地使用權的方式主要有劃撥、出讓和轉讓，集體土地使用權的取得依承包合同，或依有關政府及土地部門的審批。因此，建造人要實施建筑行為，首先應當依法定方式取得土地使用權。若沒有依法取得土地使用權，建造人的建設行為顯然構成對土地所有人或使用權人的非法侵害。
(二)公法上的限制
依現代社會一般觀念，建筑物的興建不僅是私人的事情，而且還直接涉及交通安全、環境保護、耕地保護等社會公共利益。為保護交通安全，我國先后制定了《公路法》、《鐵路法》和<民用航空法》，這些法律明確禁止在公路、鐵路、機場附近興建妨礙交通安全的建筑；為保護文物，我國制定了《文物保護法》，禁止在建筑活動中破壞文物景觀；為保護河道行洪安全，我國制定了 (防洪法》，禁止在河道、湖泊興建妨礙行洪的建筑物；為保護耕地，我國制定了《土地管理法》，對土地用途實行管制，控制建設用地的總量，嚴格限制農用地轉為建設用地。
對于交通、文物保護、環境保護、防洪等公共利益的保護，也集中體現于我國的城市規劃制度。1989年全國人大常委制定了《城市規劃法》，確立了“在城市規劃區內進行建設必須遵守城市規劃”的制度。該法第31條規定，“在城市規劃區內進行建設需要申請用地的，必須持有國家批準建設項目的有關文件，向城市規劃行政主管部門申請定點，由城市規劃行政主管部門核定其用地位置和界限，提供規劃設計條件，核發建設用地規劃許可證。建設單位或者個人在領取建設用地規劃許可證后，方可以向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地，經縣級以上人民政府審查批準后，由土地管理部門劃撥土地�！痹摲ǖ�32條規定：“在城市規劃區內新建、擴建和改建建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程設施，必須持有關批準文件向城市規劃行政主管部門提出申請，由城市規劃行政主管部門根據城市規劃提出的規劃設計要求，核發建設工程規劃許可證。建設單位或者個人在取得工程規劃許可證和其他有關批準文件后，方可申請辦理開工手續�！鄙鲜鰞蓷l規定所確定的規劃手續，實際上可以簡單地歸納為“兩證一書”，即用地規劃許可證、建設工程許可證和建設工程定點通知書。

三、違法建筑所有權的取得

如前所述，在私法關系上，建造人對違法建筑物享有何種權利，人們對此的認識是模糊的。學術界一般都認為，違法建筑物是違反了《城市規劃法》的規定而建造的，建造人不能取得建筑物所有權，也不能出售、抵押或者出租，在拆遷時，不能獲得任何補償，但在其存續期間，建造人可以對該建筑物親自占有、使用和收益，并受法律保護。
筆者以為，認識違法建筑的歸屬，至少需要從不動產的屬性、不動產所有權的取得方式、不動產所有權登記、公私法之間的協調等幾個方面予以分析。
(一)不動產
不動產是各國物權法或財產法上的一個專用術語，它與動產形成一雙對稱的概念。在法國，民法典第517條對不動產作了概括性的界定，即：財產，依其性質或用途或所附著的客體，而被視為不動產。接下來的第518條又作了列舉性規定，即：土地以及建筑物，依其性質，屬于不動產。由此可見，“除某些例外的情形，《法國民法典》對動產與不動產的分類標準基本上是物理性的。由于動產與不動產的確定是根據法律而非所有人的意志，所以，這種分類的物理性并不妨礙法律允許所有人依其意志，通過確定財產的目的而將其不動產化，或人為地將財產動產化�！薄痹诘聡�，土地之外，建筑物當然也是最為重要的不動產。盡管《德國民法典》第94條確定了房屋等建筑物是地產的必要組成部分，與土地不可分割。但該法第四章又通過規定地上權制度，打破了“土地吸收建筑物”的原則。為加強對地上權人的保護，德國立法者還在1919年廢除了民法典中關于地上權的規定，另行制定了《地上權條例》，從而使地上權人對在他人土地上修建的建筑物的所有權予以更充分的保障。①日本民法典第86條第一項、第二項分別規定：土地以及土地上的定著物為不動產；除此之外的物均為動產。這一規定采用直接列舉的方式，簡明扼要。其土地上的定著物，依學者的解釋，主要就是指建筑物。也表明了日本民法典上土地與建筑物被視為互不隸屬的兩項獨立的不動產。我國臺灣地區“民法”第66條規定：稱不動產者，謂土地及其定著物。不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分。其所謂土地上的“定著物”，依學者解釋及司法慣例，主要也指各類建筑物。
由此可見，法國、日本及我國臺灣地區在動產與不動產的分類上基本上均采用了財產的物理屬性標準。即便建筑違法，也不能改變建筑物的不動產屬性。在德國，建筑物依地上權的設定而成為獨立于土地之外的不動產，即便建筑行為違反公法，也是如此。
在我國，1988年《憲法》及《土地管理法》修正之前，土地一直被視為資源而非財產，禁止私人非法侵占、買賣土地。私人對于國有土地、集體土地不享有物權。但即便在此種情況下，房屋可以為私人所有，并且從法律保護的角度上看，房屋是被視為不動產的。也就是說，在沒有土地所有權、地上權或租賃權的情況下，私人仍可以享有不動產房屋的所有權�？梢姡�確定房屋等建筑物的不動產地位的標準，仍是其物理屬性。建筑行為違法與否，并不改變建筑物的不動產屬性。
(二)事實行為與登記
在學理上，民事法律關系因一定的法律事實而發生、變更或消滅，法律事實則又以是否以意思表示為要件，區分為法律行為和非法律行為。依此邏輯，不動產物權的取得，或依法律行為之原因，或依法律行為以外之原因。①法律行為，依學理，又可以分為雙方法律行為和單方法律行為。就取得不動產物權的雙方法律行為而言，常見的有買賣、贈與、互易等。在大陸法系，盡管各國在關于依雙方法律行為而取得不動產物權的立法規則上存在很大的差異，然而，在非依法律行為而取得不動產物權的立法規則方面，卻驚人的相似。②常見的非法律行為的原因有：法律的直接規定、司法判決、先占、取得時效、繼承等。其中，法律規定和司法判決不以當事人的意思表示為前提，且本身又具有充分的社會公示性，能夠滿足不動產物權成立或移轉的一般需求。而依先占、取得時效、繼承等原因取得不動產物權的，盡管未經公示，不符合不動產物權變動的規律，依法或不可以對抗第三人，或不許于登記之前轉讓，但是，取得人畢竟可以不經登記而直接取得相應的不動產物權。就建筑物的興建而言，建造行為，屬于事實行為，建造人在房屋建成之時取得房屋的所有權。③
在各國物權法上，登記是不動產物權變動的法定公示手段，是物權變動依法獲得承認的基本根據。關于登記對不動產物權變動的效力，在國際上有兩種立法體例。一種是實質主義的登記。另一種是形式主義的登記。所謂實質主義的登記，指登記有決定不動產物權的設立、移轉、變更和消滅能否生效的立法體例，即不動產物權的各項變動都必須登記，不登記者不生效。這種體例為德國民法典和我國臺灣地區的“民法”所采納。形式主義登記，即不動產物權的設立、變更和消滅的生效，僅僅以當事人的法律行為為生效的必要充分條件，登記與否不決定物權變動的效力。這種體例，為日本民法典所采納。學者一般認為，我國現行的立法及司法實踐中選擇了登記實質主義。①按照登記實質主義，登記是當事人之間因法律行為原因而發生的不動產物權變動的生效要件，即不動產物權的取得、移轉、變更和廢止等，非經登記，不發生效力。此外，登記還有權利正確性推定的效力，善意保護的效力和風險警示的效力。然而，登記作為不動產物權的生效要件，顯然并非針對所有的不動產物權變動的現象，而是僅適用于依法律行為而發生的不動產物權變動。
按照我國《城市房地產管理法》的規定，我國實行房屋所有權登記發證制度。因此，新建房屋應當辦理所有權登記。按照建設部1994年4月發布的《城市公有房屋管理規定》第11條的規定，辦理新建登記須提交立項、規劃、用地和建設等部門的批準文件和證件。違法而新建的建筑物，由于建造行為本身違反了有關法律的規定，除部分可以補辦手續之外，其余一般都無法提交建設部所規定的全部批準文件和證件，因而建造人不能辦理新建登記。但是，正如前文所說，新建屬于事實行為，建造人自建造行為完成時，即自動取得所有權。不能登記，并不影響建造人就違法建筑物的所有權取得的效力。
(三)私法與公法的融合 、
建筑物所有權屬于私權，其取得的法律依據為私法。違反公法而新建的建筑物，如仍然承認建造人取得所有權，是否發生適用法律上的沖突呢?筆者以為，在違法建筑的所有權取得問題上，公法與私法的適用并不存在沖突。按照傳統的公私法劃分的觀念，公法調整社會公共利益；私法調整私人利益。在建筑問題上，公法主要表現為維護交通安全、環境保護、文物保護等社會公共利益的《城市規劃法》、《環境保護法》、《文物保護法》等；而私法主要表現為調整建造人與他人之間就建筑物的歸屬關系等私人利益的物權立法上。這種社會公共利益與個人所有建筑物的私人利益之間的沖突，又通過當今各國立法上所公認的所有權受限制觀念來協調。
在自由資本主義時期，個人主義觀念的支配下，所有權曾一度被認為是無任何約束的可恣意行使的權利，并進而歸結出所有權絕對性原則。依此原則，所有權本質上為不可限制的權利，不僅個人的所有權不可被侵犯或剝奪，而且個人對其所有財產的使用、收益和處分也享有絕對的自由，不受任何人的干涉。因為依一般觀念，基于個人利己之心的原動力，在所有權絕對性原則的指導下，所有權人當然會充分利用其所有的財產，并發揮其所有的財富的最大效益。我們也不用諱言，對于近代西方社會財富的形成、經濟的繁榮，所有權絕對觀念的作用功不可沒。然而，對于所有權的過度保護，放縱個人任意支配其所有的財富，也造成了物不能盡其用的浪費現象，并且引發了環境污染、交通堵塞等一系列社會問題。此后，人們對于所有權絕對性觀念的理性產生了質疑。社會說及社會連帶關系說即是此種質疑的產物。依所有權社會說，所有權雖然基于人性而應當為個人所享有，但卻是為增進人類的共同需要與幸福而存在，個人對其所有權的行使應當與社會的公共利益相一致�？梢�，所有權社會化的理念，以協調個人主義下的個人利益(利己心)與公共利益之間的沖突為出發點，對所有權的歸屬與所有權的行使加以區別對待。基于個人利益的觀念，所有權應該歸屬于個人，但個人對于其所有權的行使因為與社會公共利益有關而應受限制。所有權社會化的思想，反映在立法文件上，則以德國1919年的魏瑪憲法所首創。①該法第153條第3項規定：“所有權負有義務，于其行使應同時有益于公共福利�！贝撕�，1948年意大利共和國憲法第42條第2項以及戰后的日本憲法第12條、第13條也有類似規定。至今，各國民事立法中也競相接受了所有權負有義務的思想。如德國民法典第903條規定：“以不違反法律和第三人的權利為限，物的所有人得隨意處分其物，并排除他人的任何干涉�！比鹗棵穹ǖ涞�641條規定：“1．物的所有人在法令的限度內，對物的自由處分；2．所有人對物的無權占有人，得請求返還該物并排除一切不法侵害�！比毡久穹ǖ涞�206條規定：“所有權人于法令限制的范圍內，有自由使用、收益及處分所有物的權利�！�
綜觀各國民法典對所有權的規定，雖用語有異，然而，本質上卻并無區別，即在宣示承認和尊重個人的所有權的同時，強調了法律對個人行使其所有權的限制。筆者認為，按照所有權負有義務的觀念，一方面，法律應當承認和尊重建造人的所有權；另一方面，以公法對建造人就其所有權的行使進行限制。即在違法建筑必須拆除之前，建造人可以依法行使其所有權，不受他人侵奪和干涉；當城市的建設需要與建造人所有權的行使相沖突時，有關機關依法可以責令建造人自行拆除，也可以采用強制：拆除的措施。
(四)無土地權利的人修建的建筑物的歸屬
沒有土地權利，而在土地上修建的建筑物，其歸屬關系仍應由私法調整。按照德國民法典的規定，建筑物原則上視為土地的重要組成部分，在他人土地上修建的建筑物，建筑物即被視為動產，依附合原理，建筑物歸屬于土地所有人。但是按照德國的《關于地上權的法令》的規定，對他人的土地享有地上權的人，在他人土地之上修建的建筑物，則為地上權人所有，不被土地吸收。在我國臺灣地區，其“民法”明確規定，土地與建筑物為各自獨立的不動產。依此邏輯，若在他人土地上修建建筑物，則無附合規則的適用余地。因為按傳統“民法”上的附合原理，附合限于動產與動產、動產與不動產之間可以適用，附合的形成，須附合物在交易上失去其獨立性。建筑物為獨立之不動產，建筑物與土地結合后，并不失其獨立性，傳統民法理論視為土地的定著物，當然成為土地所有權之外的另一類所有權的客體，不可歸屬于土地所有人；①在我國大陸，土地與建筑物同樣為各自獨立之不動產，建筑物的歸屬自然也無附合規則的適用余地。因此，沒有土地權利，而在土地上修建建筑物，依事實行為而定建筑物的歸屬。

四、違法建筑也可以買賣

明確建造人對違法建筑享有所有權，其核心的目的在于樹立正確的私權觀念，給予權利人以私法上應有的保護，進而有利于人們對違法建筑的合理利用，使其更好地為我國社會經濟生活服務。
(一)違法建筑利用的現實性
在我國現存的大量違法建筑中，盡管有不少屬于嚴重違法，必須予以立即拆除的；然而，也不可忽視的是，仍有相當多的違法建筑并非需要立即拆除。例如：有的建筑用地雖屬農地，但符合未來用地規劃，經征用后可以轉化為建設用地的；有的建筑物雖屬于違反城市規劃，但并不妨礙當前的城市規劃或近期的城市規劃；有的建筑屬于程序性違反規劃，即沒有辦理建設工程規劃手續，但工程本身實際上并不違反城市規劃，如能完善相關手續，還可以轉化為合法建筑；有的建筑雖屬實質違反規劃，即確實影響了城市規劃，但經過施工改造，又是可以改正的。上述種種違法建筑，作為人類創造的現實財富，客觀上并不會因為其先天性違法而被閑置，相反，它們已經并且還將服務于人們的生產、生活。
(二)違法建筑利用的方式
從所有權的理論上講，違法建筑作為不動產，意味著建造人在法律限制的范圍內，可以自己為占有、使用、收益；也可以將其出租給他人使用、收益；還可以為私法所許可范圍內的處分。所謂法律限制，依筆者之見，當指不影響城市規劃，不危害社會公共利益，不損害他人的權利和利益。
如前所述，我國學術界對建造人自己就違法建筑為占有、使用和收益并無爭議。然而對建造人出租和處分違法建筑則一般持反對意見，其理由如前文所述。筆者以為，違法建筑雖屬違法在先，但作為財產，依現行有效的法律，并非不得為交易的客體。依私法上“法無禁止即授權”的理念，建造人不僅可以出租違法建筑，還可以對其為一定的處分。承認建造人的法律處分行為的效力，不僅有利于充分發揮違法建筑的經濟效用，也符合法理。
在瑞士民法典上，依先占、繼承、征收、強制執行或法院判決等原因而于登記前取得物權者，非經登記，不得處分。我國臺灣地區“民法”則明確規定，非依“法律”行為而取得不動產物權者，非經登記，不得處分。我國也有學者建議，未來我國物權法立法上應當采用“非經登記，不得處分”的規則。①然而，將違法建筑進行出租，與為出賣和抵押等處分不同，因為出租不需發生租賃物的物權變動，而只是產生一個債權性質的租賃權。因此，出租不應屬于“非經登記，不得處分”規則的適用范圍。建造人作為出租人與承租人就違法建筑而訂立的租賃合同，如不違反其他法律規定，應當有效。其實，在我國司法實踐中，盡管有些法院將違法建筑的租賃合同認定為無效，然而，在處理當事人權利義務關系的結果上，仍然承認出租人對承租人有收取相應收益的權利，只不過將租金改“使用費”，計算時仍依約定的租金為標準。
建造人對違法建筑的處分，常見的方式有買賣、贈與、抵押�，F以違法建筑的買賣為例，來分析處分的法律效果。買賣的過程存在兩個法律事實，一是作為物權變動原因的買賣合同，二是作為這一原因的結果的所有權的移轉。①依此邏輯，由于違法建筑在我國無法辦理所有權登記，建造人出賣違法建筑，按照“非經登記，不得處分”規則，違法建筑的所有權不能發生移轉，即買受人不能取得違法建筑的所有權。但是，買賣合同如符合法律行為的有效條件，則可以發生效力，建造人作為賣方，依合同負有交付違法建筑于買受人的義務，買受人依合同而占有違法建筑，并可以為使用和收益。此種處理方式，可以防止建造人在出賣違法建筑后，違背誠實信用原則，以“非經登記，不得處分”為由，主張所有物的返還。而這也符合“非經登記，不得處分”規則的保障交易安全的初衷。
(三)對特殊的違法建筑的利用
無土地權利人所取得的違法建筑的所有權，在行使上受土地權利人的限制。建造人行使建筑物的所有權構成對國家或集體的所有權的侵害或私人土地使用權的侵害。處理這種私權之間的沖突，應遵守有利于社會財富的充分利用，同時兼顧建筑物的所有人與土地權利人雙方利益的原則。膿此原則，實踐中可按如下三種方式處理：一是建造人依出讓或轉讓的方式，取得土地使用權，消除侵權因素；二是建造人將建筑物轉讓給土地權利人，由土地權利人給予相應補償；三是拆屋還地。筆者以為，在違法建筑結構正規，價值量大的情況下，采用上述第三種方式，顯然會造成社會財富的巨大浪費。因此，除非違法建筑嚴重影響城市規劃，危害社會公共利益，否則，不應適用。在采用第二種方式時，，由于建造人對土地的占有，自始即為惡意，因此，為平衡土地權利人與建造人之間的利益，可以按照不當得利的規則，確定補償的標準。屬于未確定給任何人使用的國有土地或集體土地，如不須拆屋還地，原則上不宜采用第二種方式，而應由建造人依法取得土地使用權，因為國家或集體取得違法建筑的所有權，在利用上，不如私人利用效率高。

結束語

毋庸諱言，對于違法建筑的物權性質、歸屬及利用觀念上的錯位，反映了我國過去在立法政策上對物權的態度，也反映了我國對物權關系的法律調整的現狀。長期以來，在計劃經濟的體制下，我國的土地觀念一直限于資源，而否認其財產屬性；私人房屋的所有權雖然受法律的保護，但在立法政策上對私人建造房屋和取得所有權采取嚴格的限制。就法律觀念而言，我國長期拒絕接受“物權”概念。在實行市場經濟體制改革后，盡管立法上承認私人對國有土地及集體土地的使用權，并賦予其物權效力，對于私人建造房屋、購買房屋采取鼓勵政策，然而，對這些不動產物權的確認與保護，并非來自民事立法，而是行政立法。對于不動產物權登記，我國至今仍無相應的法律予以規范，以至于不得不借助于有關機關制定的部門規章和其他規范性文件。雖然我們并不否認這些行政法律、法規、規章和其他規范性文件對于不動產物權關系的調整作用，但從法的體系上講，它們顯然無法替代專門的物權法。因為行政法律部門從其調整的社會關系的性質上講，畢竟主要以協調國家與私人之間管理和干預關系為目的。行政機關制定的法規、規章、規范性文件也更多地以方便實施管理的需要為出發點。對于不動產物權的取得方式，我國現行法律的規定既零散，也不完整。對于不動產物權的有效利用，法律上基本沒有規定。而不動產物權的取得、登記、利用等方面法律制度的完善，顯然依賴于物權法的確立。從根本上講，對私權的確認和保障，對交易安全的保障，也有待于我國物權法的確立。因此，筆者以為，著眼于不動產的充分利用，著眼于私權的保護，著眼于交易安全的保障，我國有必要盡快完善物權立法。


① 朱劍紅：《城市規劃的一項重要內容建設部將重點查處違法建設》，《人民日報》1995年5月31日第2版。
① 涂學東：《推倒違章樓再現武漢關》，《人民日報》1999年9月8日，第12版。
① 趙勇山主編：《中國房地產法學》，西南師范大學出版社1996年版，第136頁。
② 湯樹華編著：《房地產審判實務與疑難案例評析》，法律出版社1992年版，第52頁。
① 建設部在1990年12月31日發布了《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》，該辦法第2條第2款規定，本辦法所稱城市房屋產權，是指城市房屋的所有權。
② 參見最高人民法院2000年12月8日公布的《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第48條。
① 梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第26頁。
② 謝在全著：《民法物權論》(上冊)，中國政法大學出版社，第22頁。
③ 梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2000年版，第138頁。
① 陳更生：《論土地權利與建筑物權利的關系》，《法制與社會》1998年第6期，第32頁。
① 尹田：《法國物權法上動產與不動產的法律地位》，《外國法學》1997年第5期，第103頁。
① 孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第8頁。
① 史尚寬著：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第51頁。
② 孫憲忠：《不動產物權取得研究》，梁慧星主編：《民商法論叢》第3卷，法律出版社1995年版，第55頁。
③ 孫憲忠：《不動產物權取得研究》，梁慧星主編：《民商法論叢》第3卷，法律出版社1995年版，第189頁。
① 梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2000年版，第138頁。
① 梁慧星：《原始回歸，真的可能嗎?》，梁慧星主編：《從近代民法到現代民法》，中國法制出版社2000年版，第8頁。
① 史尚寬著：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第142頁。
① 梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2000年版，第188頁。
① 屈茂輝：《市場交易的內在需求與物權行為立法》，《中國法學》2000年第2期，第102頁。