《權利現象的邏輯》



第二節 權利概念的法哲學思考

給權利下定義就如同一切概念一樣，是一件頗費心力、復雜而困難很大的事情。從辯證邏輯的角度來看，定義乃是對客觀事物某一方面屬性的理性式的概念反觀。而客觀事物的屬性是多側面多層次的，由此定義的局限性也就可見一斑了。因此，我們對權利現象加以邏輯的規定，不可能企望它會對該現象的所有方面都能給予概括地反映，因為不同的研究者往往是從某一特定的角度提出不同的權利定義。現在的問題是：在權利概念中，是否要考慮合法性這一要素。
在我看來，存在著一個并不以法律為惟一根據的權利的問題。權利的合法性問題，不具有必然性的性質。在權利問題上，存在著應有與現有的基本區別，這是科學的權利觀念的一個重要特征。正確認識應有權利與現有權利的關系，深入揭示應有權利在權利系統中的突出主導地位，努力把握現有權利對于實現應有權利的價值意義，這些是我們考察權利現象所不能回避而且也無法回避的重大問題。
我們知道，在西方語言尤其是歐洲大陸語言中，法與權利往往是同一個詞，二者是處于同等序列的概念。當然，這里的權利，是指應然意義上的權利，即應有權利。這個語言的事實還表明，應有權利(即法)具有其自身獨立存在的客觀意義，從本源上講，它并不是以法律為轉移的，因而不能不加區別地把法律看做是權利的惟一基礎或根據，不能籠統地把法律看做是權利的先決條件。所以，在有權利的地方，并不一定存在著法律。比如，人的生存權和生命權，是客觀存在著的；至于法律是否把人的生命權上升為法定權利，那是另一回事。然而，法律實證主義者卻突出強調實在法的地位，把權利視為法律的派生之物。凱爾森作為實證規范主義法學派的著名思想家，他極力強調純粹法學所研究的是“實際上是這樣的法律”，旨在于從結構上分析實在法，而不是從道德上或政治上對實在法的目的進行評價。①由此，凱爾森進一步認為主觀權利本身就是規范，它不是個人固有的能力，而是法律規范所賦予的，因之法律規范乃是一般權利的總和。如果說凱爾遜把權利歸之于法律規范本身，那么哈特的觀點則稍有不同。一方面，哈特師承實證主義傳統，把規則視為法律的核心概念，而規則表明了法律上的權利和義務。只有當一項確立的法律規則規定權利和義務時，這種法律上的權利和義務才存在。這一觀點被德沃金稱之為法律實證主義的“第三個信條”。②但是另一方面，哈特作為一個新分析法學家的引人注目之處就在于，他并不像奧斯丁、凱爾森等先輩那樣極力排斥自然法傳統，而是有條件地加以認同，提出了所謂“最低限度的自然法”的命題。哈特對這個命題的說明，顯然表明他對自然法學家們那個基于人性的具有道德要求的自然權利觀，給予了“最低限度”的首肯。這樣，在哈特的權利學說中，便呈現出二元結構。盡管哈特一再強調這個最低限度的自然權利與法定權利體系是相輔相成的，但他卻沒有對這二者的關系作出具有邏輯力量的說明，并且在他那里，法律上的權利是以法律上的義務為前提的。所以，哈特的觀點遇到了不少學者的批評。比如，美國法學家本迪特在評價哈特的權利學說時指出：?不能把權利看作是法律義務的相關物，因為當義務不存在的時候，權利依然存在。”①本迪特在說這番話的時候，他在很大程度上承認了自然法學家所倡導的那種“權利”的客觀性和無條件性。
與法律實證主義者對權利的看法相左，自然法學家們從對自然理性或人類理性崇尚和弘揚的立場出發，注意區別應有權利和現有權利。早在古希臘時代，智者學派的安蒂芬、卡利克勒等人就對自然和法律作了嚴格的區別，認為自然的命令是必然的、不可抗拒的，而法律的命令則是人任意制定的。②亞里士多德區別了自然正義和法律正義，認為自然正義在任何時代任何地方都是來源于人類本性的力量，而法律正義則來源于被奉為法律的強制力量，自然正義高于法律正義。③近代古典自然法學派適應近代商品經濟發展的需要，極力推崇人類理性的至高無上性，強調人的自然權利的神圣性，建立了以“天賦人權”論為核心的關于應有權利的系統學說。霍布斯強調，應當把權與律加以區別，“因為權在于做或者不做的自由，而律則決定并約束人們采取其中之一。所以律與權的區別就像義務與自由的區別一樣，兩者在同一事物中是不相一致的”①。洛克區分了自然法和人類法，認為人的自然權利是自然法的體現，并且得到自然法的保護，而規定現有權利的人類法，必須依照自然法的原則來制定。②潘恩則區別了天賦權利與公民權利，指出前者是人在生存方面所具有的權利，其中包括智能上或思想的權利等；而后者則是人作為社會一分子所具有的權利，這是與安全和保護有關的權利，它以個人的天賦權利為基礎。③在當代西方法壇，古典自然法學派的權利觀念得到了新的闡揚。德沃金為此作出了重要的貢獻。德沃金雖然承認規則是法律的組成部分，但是他論證說，在疑難案件中，指導法官進行判決的標準并非規則，而是政策和原則。④其中，原則乃是指應當予以遵循的標準，“這并不是因為它將促進或保證被認為合乎需要的經濟、政治或者社會情勢，而是因為它是正義或公平或其他道德方面的要求”⑤。在這里，德沃金強調，“原則的論斷通過說明一項政治決定尊重或保障個人和集團權利，來證明該項決定是正當的”⑥。原則是描述權利的命題。可見，如果說哈特的模型是“法律：規則(權利)”，那么德沃金的模型則是“法律：規則+原則(權利)”⑦。不過，在德沃金那里，權利不但表現為法律上規定的權利，而且表現為法律形式之外的道德權利。法律實證主義關于法律權利不可能在任何立法形式以前存在的觀點，以及功利主義者關于政治或道德權利不可能先于法律權利存在的看法，都是站不住腳的。
由此可見，在我國傳統法理學中，強調權利的法律根據和法律意義，主張主體的權利要得到法律規范的支持，從而把現行法看成是權利的基礎。顯然，這一觀念帶有法律實證主義權利觀的濃厚色彩。產生這一觀念的根源，除了中國傳統法律文化的影響、對蘇聯模式的接受以及產品經濟體制對法律觀念的制約等等原因之外，一個重要的方面就是不能正確評估自然法學傳統的權利觀念。誠然，近代古典自然法學派的“天賦人權論”，是建立在抽象的人性論基礎上的，主觀先驗地假設存在所謂自然狀態，并且把人的權利看成是天賦的而不是來源于深厚的社會生活條件，從而不可避免地走上歷史唯心主義的道路。但是，應當看到，這一理論在那個時代“都是非常革命的”①。特別重要的是，自然法學派把作為應有權利的人的自然權利或道德權利提到十分重要的地位加以強調，突出應有權利的絕對性和至高無上性，指出作為現有權利的人類法應當是涵蓋應有權利的自然法的體現，這在權利觀念發展史上是一個重要的理論建樹。因此，毫無疑問，科學的法哲學權利觀必須揚棄自然法學派的自然權利觀，因為這一觀念把人的權利看做是一種自然的、永恒的、不可改變的現象。但是這種揚棄并不意味著否定人的應有權利的存在，而是要充分肯定這一學派關于應有權利是人的價值的確證方式的合理思想因素，并且把人的應有權利建立在牢固的社會生活的基礎之上。
應有權利是人的價值的集中體現或載體，是人作為社會主體的價值確證方式，是主體資格的權能表現。它反映了主體的不可遏止的權利需要和權利本能感。這即是說，應有權利是人的生存和發展的基本價值需要。從本質意義上講，應有權利就是人的自由權，以及人與人之間在尊嚴和權利上的平等。它包括生命權、人格權、人身自由權、人身安全權、婚姻權、勞動權、財產權以及思想和信仰自由，等等。一句話，應有權利就是使人成其為人的那些權利。關于這一點，19世紀法國著名思想家皮埃爾·勒魯提出了如下精彩而又深刻的論斷：“人的任何生活方式都包含著與其他人和整個利益的一定的相對性。人的整個一生就是一系列的行動；即使人只在思想，他也在行動，那么用什么詞來表達人的表現的權利，因而也是他生存的權利呢?……這個抽象的詞，就是自由，就是有權行動。所以政治的目的首先就是在人類中發現自由。使人自由，就是使人生存，換言之，就是使人能表現自己。缺乏自由，那只能是虛無和死亡；不自由，則是不準生存”。①
勒魯的論述充分表明了自由這一應有權利對于人的生存和發展，進而確證和實現人的價值的極端重要性。體現在應有權利中的行為標準，意味著社會主體的自主性，意味著主體自由選擇行為方式的能力。作為主體的人，是自己本質的創造者，是創造性的存在。人按其本質來說，是一個創造者；人類存在的方式的本質就在于這種創造積極性，這種積極性主動性是人在世界中的一種自我活動和自我肯定。人確證自己價值的活動，是創造性的自主性的活動。②離開了人的主體性，就無法把握應有權利現象的內在底蘊。對此，黑格爾論述道：“人實質上不同于主體，因為主體只是人格的可能性，所有的生物一般說來都是主體。所以人是意識到這種主體性的主體，因為在人里面我完全意識到我自己，人就是意識到他的純自為存在的那種自由的單一性。作為這樣一個人，我知道自己在我自身中是自由的，而且能從一切中抽象出來的，因為在我的面前除了純人格以外什么都不存在。”①
這就是說，人作為主體，首先在于他能夠在思維中把握住自己的存在，認識到自身的主體性價值，即具備自我確證的自我意識或人類意識。這種人類意識在人的理性生活中的表現，充分說明了人的主體性或自主性。它意味著人的活動是自由的活動，意味著作為主體的人的意志內部潛藏著由主觀向客觀轉化的可能性。從人的自我意識的角度而言，人的主體性，實際上就是指人的意志由主觀向客觀的轉化，當存留于主體自我意識中的目的表現出來的時候，意志本身就獲得了客觀性。在這里，促進這一轉化的契機或中介，乃是人的自由自覺的活動。而人的類特性的重要表現之一，就在于人的活動是自由自覺的。③正是人的自由自覺的活動，使個人內在的精神世界、主體的獨立性以及個人選擇上的興趣對人的行為產生重要的影響。從而，在同一種具體情況下，人具有選擇自己行為的能力，作出反映自己內在精神意愿的行為。而主體自由自覺的活動離不開主體的人類意識。因為人類意識是人把自己的生命活動本身變成自己意識對象的一種思維活動和精神把握。正是由于這個緣故，確證了人是類的存在物。也正是在這種類意識的活動中，作為主體的人確證了自己的內在價值，從而在改造客體的過程中充分考慮自我本身的完善和發展。這種關于主體自身價值地位的人類意識，通過實現主體價值的社會活動的中介，凝結為主體的應有權利。比如，人身權體現了人對于自己的生命、健康、姓名、肖像、名譽和榮譽以及人身自由等等人身因素的珍攝、捍衛的權利要求，它是人的價值和尊嚴不容侵犯的確證和表現，是人身之上的利益的反映，是人在人格和身份安全需求上的滿足。①因之，我們可以說，應有權利是主體自由自覺活動的必然表現，是人類意識的載體形式，是人的價值和類本質的集中表現，是人的價值的確證。離開了主體自由自覺的活動，離開了人類意識、人的價值尊嚴和類本質，一句話，離開了人的主體性，來談論應有權利的問題，那是不可思議的。所以，黑格爾精辟地指出，法的命令是：“成為一個人，并尊敬他人為人”②。
正是從確證和實現人的價值的意義上，馬克思充分肯定了人權即應有權利存在的合理意義。在《論猶太人問題》一書中，針對青年黑格爾分子布·鮑威爾關于“人要獲得一般人權，就必須犧牲‘信仰的特權”’的觀點，馬克思指出，人權是由北美人和法國人在反封建斗爭中發現的。在人權中間，“有信仰自由，即信奉任何一種宗教的權利。信仰的特權或者被公認為一種人權，或者被公認為人權之一種——自由——的結果。”③接著，馬克思列舉了法國 1791年《人權宣言》和憲法、1793年《人權宣言》、美國賓夕法尼亞憲法、新罕普什爾憲法等有關條款中關于作為人權體現的“信教自由”的規定，并且強調：“從人權這一概念決不能得出宗教和人權毫不相容的結論。相反地，在這些權利中間，直接提出了信奉宗教、用任何方式信奉宗教、舉行自己特殊宗教的儀式的權利。信仰特權是一般人權。”④因此，馬克思高度重視作為應有權利的人權在確證和實現人的價值過程中的重要地位。他明確表示，要為一切國家的窮人要求他們所固有的習慣權利。在他看來，整個貧民階級不僅本能地要求滿足生活的需要，而且也感到需要滿足自己權利的要求。貧民正是在自己的活動中發現了自己的權利。“在貧民階級的這些習慣中存在著本能的權利感，這些習慣的根源是肯定的和合法的，而習慣權利的形式在這里更是自然的。”①在這里習慣權利顯然屬于應有權利的范疇。不僅如此，馬克思還明確地指出了人權與公民權的區別(這實際上就是應有權利與現有權利的區別)。按照他的分析，人權就是作為市民社會成員的權利，它與人們生活的社會和經濟條件相聯系；而公民權利則是政治權利，這是“只有同別人一起才能行使的權利。這種權利的內容就是參加這個共同體，而且是參加政治共同體，參加國家。這些權利屬于政治自由的范疇，屬于公民權利的范疇。”②公民權反映了公民在國家政治生活中的地位，具有形式的法律性質。公民權總是法律確定的權利。馬克思關于人權與公民權相區別的思想，對于我們把握應有權利與現有權利的相互關系，具有重要的方法論意義。不過，馬克思清醒地看到，在資本主義社會里，存在著人權與公民權、人與公民的尖銳對立，而這種對立正是政治國家和市民社會相分離的結果，是個人的異化的結果和象征。因此，要改變人類本質二重化的狀況，就必須超越“政治解放”的狹隘性，真正使人得到解放。如果說舊世界的特征是蔑視人，那么新世界的特征則是提高人的地位，因為“人的根本就是人本身”③。所以，馬克思滿懷深情地呼吁，要建立一個揚棄人的異化，樹立人的尊嚴的社會制度，“共產主義是私有財產及人的自我異化的積極的揚棄，因而是通過人并且為了人而對人的本質的真正占有；因此，它是人向自身、向社會的(即人的)人的復歸”①。在這個社會中，人以一種全面的方式，即作為一個完整的人，占有自己的全面的本質，并且創造著使人的本質的全部豐富性得到發展的條件。
進一步的分析表明，應有權利往往同正義問題聯系在一起。從詞源學意義上講，正義與權利有著密不可分的聯系。在拉丁語中，正義(iustitia)一詞來源于法或權利(ius)。在文明的早期時代，人們往往把正義看做是一種涉及人與人之間關系的社會美德或善，正義成了人類精神及人類善行的象征，成了人們的一種公平的意愿。反之，不正義則成了不公道、不正直等等現象和行為的代名詞。而這種倫理的正義需要通過社會制度和實際的措施來加以體現；這一正義的觀念對后世產生了廣泛的影響。自然法學家把正義同理性、自然權利聯系在一起，人類正義體現了人類的理性精神，是自然權利的表征，它反映了人們對某種狀態或秩序的終極追求。新自然法學派巨子羅爾斯是西方自由民主傳統在20世紀的極力倡導者。他的名著《正義論》的核心概念是平等的自由。他所闡發的兩個正義原則，第一個就是自由原則。而羅爾斯的自由觀念又是與權利聯系在一起的。這第一個原則是：“每個人對與其他人所擁有的最廣泛的基本自由體系相容的類似自由體系都應有一種平等的權利”②。馬克思主義經典作家從來不絕對地否定正義的存在。恩格斯指出：“在日常生活中，需要加以判斷的各種情況很簡單，公正、不公正、公平、法理感這一類說法甚至應用于社會事物也不致引起什么誤會。”③事實上，在文明社會的每一個發展階段上，如果立法者和法官輕視人類關于正義、非正義、真偽、善惡的基本標準，那么，法和法律的目的就不可能實現。那些嚴重違反人類交往的正義價值準則的法律，那些肆意踐踏人的自由、權利和尊嚴的法律，那些明顯缺乏最簡單的正義和人道要求的國家規定，并不是法律，而是專橫與非法的表現。所以，作為人的主體性和價值確證方式的應有權利，實際是人類普遍的正義準則和價值觀念的體現。換言之，正義是應有權利的實體或淵源。離開了正義，我們就無法更深刻地揭示應有權利的內在屬性。對此，博登海默指出：“正是正義概念，把我們的注意力集中到了作為規范大廈組成部分的規則、原則和標準的公正性和合理性之上”①。當然，在文明社會里，從來就不存在抽象的正義觀念，正義始終是一定社會經濟關系的表現。
如前所述，應有權利是人的主體性和價值尊嚴的確證方式。現在的問題是：決定人的主體性的因素是什么?引起主體進行自主性活動的動力是什么?一般說來，人的應有權利總是同人所生活的一定社會條件相聯系而存在。這是因為，人類歷史的基本前提是“一些現實的個人，是他們的活動和他們的物質生活條件”②。離開這個基本前提去考察人的應有權利，只能是一種虛幻的考察。人作為社會主體與一切動物的區別，就在于自己的價值需要是無限的，并且有無限的能力擴大自己的價值需要。需要，意味著社會主體對一定的價值體系的一種特定狀態，構成了主體意志的自然的和現存的內容。“人有權把他的需要作為他的目的”③。需要是社會主體積極性的動力。主體的需要得到滿足的過程，實際上是主體的主動性、積極性充分發揮的過程，是主體的行為獲得較大的選擇自由的過程，也是主體通過行使權利而顯示其相對獨立性的過程。正是在滿足需要的過程中，主體認識到自身價值存在的意義。應當看到，社會主體從事滿足一定需要的活動或行為這一事實，必須通過一定的形式固定下來，成為定在的東西，具有客觀性。這種形式就是主體的應有權利。這個提升的過程，是一個需要的外化過程。在這一過程中，主體追求滿足自身需要的活動，取得了一般的明確的固定形式。主體借助于應有權利，使他的需要成為現實的意志，從而給人的意志以定在。
因此，我們所要探討的引起社會主體自主性活動的動力因素，乃是自我實現的需要。這種需要實際上是一種高級的超越性的需要，它誘導著主體通過自己的積極的有意義的行為，追求崇高的價值目標，捍衛人之所以成為人的應有尊嚴和價值，塑造理想人格。承認這一需要以及滿足這一需要的合理性，就好像承認人有權成為人一樣，是不言而喻的，是天經地義的。實際上，那些屬于生存、生理一類性質的需要以及高級的精神需要本身，就是人的不可剝奪的應有權利。當然，需要本身不取決于個人的意志的意識，而取決于個人的社會本性，取決于個人在生產關系體系中的地位，因而歸根到底是由一定社會的物質生活條件所決定的。
在一定條件的作用下，社會主體的一定需要就會形成一定的利益。利益是需要的具體社會形式，它表現了主體對客體的一種主動關系。在社會主體的心理結構中，利益表現為動機，表現為調節人們行為的意識沖動。因此，利益也意味著主體對一定客觀需要的認識以及在此基礎上所進行的具有一定意志、追求一定目的的活動。“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關。”①對于主體的權利要求來說，利益是第一性的，主體的自由意志選擇行為是由利益決定的，利益是主體自由活動的內在推動力。離開一定利益追求的主體行為自由，只不過是空氣震蕩而已。比如，在商品經濟關系中，交換當事人的一定權利的運用，總是同一定的利益追求聯系在一起，當事人對權利的享用，必然要求在經濟上實現自己和增殖自己。當事人占有某物，都是為了在物之上獲取某種經濟利益以滿足自己的需要，只有當這種利益得以實現，所有人的權利才是現實的。因之，利益是社會主體的行為目標和內在動力，也是主體的應有權利賴以存在和實現的最深厚的根源。
應當指出，當我們說利益是主體行為自由的推動力時，這里所指的利益，在很大程度上指的是個體利益。甚至可以說，個體利益是主體行為的決定性因素。如果沒有這種個體利益，主體就不可能激發起創造性和主動性。這是因為，在一定的社會活動過程中，“個人總是并且也不可能不是從自己本身出發的”①。因而在這種活動中形成的個體利益，是由個人生活的經驗條件產生的。因之，個體利益是現實地、客觀地存在著的。在商品交換過程中，利益更多地表現為交換主體各自的個人利益。商品交換的目的就是要實現交換主體的個人利益，雙方當事人都被承認并被理解為同樣是實現其個人利益的人。形成交換行為動因的，并不是交換雙方的共同利益，而是各個當事人自身的個體利益。所以，個體利益成為主體行為和活動的動因，表明應有權利首先是個體利益的固定化。應有權利作為相對穩定的形式，一個重要的功用，就是它確證個人追求其利益滿足的活動的合理性，意味著個體利益獲得了社會的意義。也就是說，主體追求其個人利益的實現的行為和活動，是正當的，是社會所允許的。當然，我們認為應有權利首先是個體利益的固定化，并不意味著對社會利益的忽視，社會利益的要求始終是主體行為時必須考慮的重要因素。但是，正如同一般與個別、普遍與特殊、共性與個性之間的關系從來不是等同的一樣，個體利益與社會利益之間也決不是平行的。任何個體利益總是比寓于個體利益之中的社會利益表現得更為豐富，更為多樣。在商品經濟活動中，如果說交換當事人之間存在著共同利益，那么這種共同利益恰恰存在于主體各方的獨立之中。共同利益隱藏在各個當事人的特殊利益背后，并且是在同另一個人的個別利益相對立的個體利益背后得到實現的。共同利益就是個體利益的交換。一般利益就是各種個體利益的一般性。①因此，在這個意義上，確認應有權利是個體利益的固定化形式，是很重要的。離開了一定的利益關系特別是個體利益，主體的應有權利是很難解釋透徹的。
顯然，應有權利是人的價值的載體或確證方式，是人的主體性的證明；它反映了人的生存和發展的基本價值需要，是使人成其為人的那些權利，因而是同人的“類本質”、人類意識緊密聯系在一起的；它還是人類普遍的正義準則和價值信念的體現；它也是個體利益的固定化形式。總之一句話，應有權利是在法律形式之前存在的，是先于法律上的權利(現有權利)而存在的。
如果說應有權利是同人的主體性原生地聯系在一起的話，那么，現有權利則與一定的法律形式或規范相聯系而存在。現有權利實際上就是法定權利，即法律意義上的權利或有法律根據的權利。法律性因素是現有權利區別于應有權利的重要之點。可以說，離開了現行法律的規定，就不存在現有權利。不過，現有權利作為統治階級意志的集中體現，總是要以一定的法律形式或多或少地反映主體的直接社會權利要求(即應有權利)，以便把社會生活納人符合統治者需要的既定軌道上來。對于主體的應有權利來說，只有經過國家意志的中介，才能上升為法律權利體系，才能成為人的實際權利，即成為現實的有法律根據的權利。在這個意義上，我們可以一般地認為，只要有法律，就有法律上的權利。現有權利是應有權利的制度化、規范化形態。
一部法律文明史，在很大程度上可以認為是應有權利的制度化的歷史。這個歷史，是野蠻向文明發展的歷史，是低級文明向高級文明發展的歷史。這個歷史充分展示了人的主體性規律，反映了人的價值日益受到重視、弘揚、確證的客觀進程。然而，并不是人的全部應有權利都能上升為法定權利，這個上升過程是有選擇的。從主體事實上的應有權利轉化為法律權利，總是要經過一番過濾、蒸餾的過程。經過這個過程，主體的事實上的應有權利得到了法律的支持。當然，如果應有權利不能轉化為現有權利，缺乏制度化、規范化的形態，那么就會妨礙應有權利自身的現實化，妨礙人的價值的充分實現。可見，確認主體的應有權利并使之上升為法律上的現有權利，具有十分重要的價值意義。不能被確認的應有權利，乃是不能得到法律保障的權利。
但是，應當看到，應有權利對于現有權利具有優先性。那種認為只有法律上所確認的權利才是真實的觀點，是缺乏說服力的。關于優先性問題，羅爾斯曾經作過精辟的分析。在他假設的原初狀態中，每個成員都要求明確承認自我尊重和所有公民公平相待的原則。這些權利的獲取無需一種互補條件，它們承認每一個人的價值。這些應有權利成為人類尊嚴的不可分割的組成部分。這些權利也不是恩賜品，所以人們可以無償地接受它們。特別是羅爾斯在關于正義的兩個原則的論述中，提出了自由優先性原理。按照他的看法，在正義的兩個原則中，存在著一個孰先孰后的優先性問題。這就是所謂“一種詞典式的序列”。這是一種要求我們在轉到第二個原則之前必須充分滿足第一個原則的序列。在這里，平等的自由的原則排在調節經濟和社會不平等的原則之前來顯示這樣一種排列。這一次序意味著：對第一個原則所要求的平等自由制度的違反，不可能用較大的社會經濟利益而得到辯護或補償。財富和收入的分配的權利的等級制，必須同時符合平等公民的自由和機會的自由。①這就是自由優先性原理的基本涵義。由于自由是人的尊嚴與價值的表現，是應有權利的核心要素，因此羅爾斯關于自由優先性的思想，實際上也就突出了應有權利對社會基本結構及其現有權利體系的優先地位。
在我看來，應有權利之所以具有優先性，這不僅是因為應有權利是客觀存在的，它是人的價值和尊嚴的確證和表現，而且因為應有權利構成了現有權利的基礎，并且是評價現有權利的基本價值尺度。這就是說，現有權利固然總是法律所確定的權利，它實際上是在政治上、經濟上占統治地位的那個階級意志的集中法權表現。但是，這絲毫不意味著實在的現有權利的內容可以忽視應有權利的基本要求。作為應有權利基本價值表現的自由、平等和正義，應當構成現有權利的價值根據。因為自由、平等和正義恰恰是來源于深厚的社會經濟生活關系，來源于人的尊嚴的神圣性和不可侵犯性，來源于主體利益的理性要求。反映應有權利的自由、平等和正義觀念的改變，常常是現有權利更新的先兆。
應有權利的優先性，首先表現為它是現有權利的基本評價尺度。當應有權利通過國家意志的中介轉化為現有權利時，以法律形式表現出來的應有權利，就成了現有權利，即法定權利。如果現有權利與應有權利發生了分裂，現有權利喪失了應有權利的本來的價值意義，那么這種法律化的應有權利(即現有權利)，就成為實際的作為淵源的應有權利的異己力量或異化物。這就是說，從應然意義上講，現有權利應當是應有權利的制度化、體系化的形態；但是，從實然意義上看，這卻是一個十分復雜的問題，現有權利與應有權利之間常常存在著某種不一致、矛盾甚至對立和沖突。這是一個深刻的矛盾。
如何看待應有權利與現有權利之間的矛盾性?不同的學派有著不同的見解。自然法學家們設定一個體現道德正義要求的自然法，并將實在法與之相觀映，評價其善惡，把具有邪惡目的的法律排除在法律的范圍之外。①法律實證主義者把法學研究限定在“純粹必然的應有世界”之中，否定將正義、道德性等范疇引入法律概念，肯定“惡法亦法”。③社會法學派雖然沒有明確肯定“惡法亦法”，但由于它以實用主義哲學作為指導原則，把是否有用、有效作為評價法律的準繩，所以惡法也好，善法也好，只要便于成為社會控制的工具，就都在肯定之列，從而與法律實證主義殊途同歸。③
我認為，上述諸學派對于法律本身價值判斷的思考，恰恰從不同側面揭示了應有權利與現有權利之間的關系。當然，由于他們不注重考察社會經濟生活條件對權利現象的影響程度，因而其理論分析難以成立。特別是法律實證主義者排斥對現有權利體系進行價值判斷的基本尺度，因此不可避免地走向法律價值虛無主義，這就更不足取。實際上，考察應有權利與現有權利相沖突的情形，是不能忽視對現有權利體系的價值評價的。這就是說，在確認人的應有權利并使之上升為現有權利的過程中，不應當排斥人類關于正義與非正義、真偽、善惡的基本標準。現有權利應當充分體現人的價值尊嚴和主體性，否則，我們就有理由說現有權利喪失了本身的價值根據和價值內涵。馬克思認為，在私有制社會中，法律上的權利體系具有利己主義的性質。“在這些權利中，人絕不是類存在物，相反地，類生活本身即社會卻是個人的外部局限，卻是他們原有的獨立性的限制。”①這里需要指出的是，立法者能不能把人的直接社會權利要求(應有權利)上升為法律上的權利，一個重要的因素取決于他們對人的價值及其應有權利的態度，取決于他們是否尊重人的價值及其應有權利。尊重人的價值和應有權利，首先具有價值的本質，它反映在立法者的實際活動之中，反映在以相信人的價值和應有權利為基礎的必然性的行為目標之中。支持和保證這些行為準則實現的，首先是立法者的這樣一種內在信念，即確信人的應有權利本身價值的合理性和必然性，確信人的應有權利對于實現人的價值和推動社會進步的有益性、有用性。這種尊重人的價值和應有權利的基本態度，在權利的確認過程中發揮著“起動機制”的功能，它對于保證應有權利向現有權利的轉化具有重要的作用。反之，如果立法者缺乏尊重人的價值和應有權利的態度，那么他們就不會在法律上確認主體的直接社會權利要求，也就不會使應有權利上升為現有權利體系。換言之，如果現行的法律制度并不是著眼于確認和保障公民的權利(如希特勒統治德國時期的國家立法活動及其法律制度)，那么從這樣的法律規范體系中，也可以反觀立法者對人的價值和應有權利的蔑視的基本傾向。
應有權利的優先性還表現在現有權利的限制方面。毋庸置疑，權利本身是有限度的，而不是無限的。但是問題在于：對權利的限制，究竟是出于維護社會利益，還是為了擴大主體的權利，抑或其他?我的初步看法是：從直接的現實意義上講，為了防止濫用權利而對權利的實現作出某種限制，主要是出于對社會秩序的維護，但是，如果限制權利的行使范圍，僅僅是出于功利上的考慮，僅僅是為了維護社會利益，那么這種限制本身的價值就大可懷疑了。從人類學的本體論角度出發，我認為，對權利本身的限制，應當樹立崇高的人類意識，即把限制權利看做是防止權利遭到更大的侵害的重要環節或條件，看做是使權利的運用獲得更有益性的基本方式，也看做是進一步確證人的價值的可靠途徑。這似乎是一個悖論，但其實不然。
這就是說，在人類學本體性意義上，權利的限制問題更多的應當表現為內在的限制，而不應簡單地歸之于外在限制。并且，這種權利的內在限制，也不僅僅來自于處于一定生產方式內的權利受到自己賴以存在的生活條件的限制，而且也來自于社會主體自身的道德要求。這是因為，對權利的限制往往同主體的社會責任感或義務感內在地聯系在一起。權利本身內在地包含著責任的要素。康德說：“責任的原則是理性絕對地，并且客觀地和普遍地以命令的形式向個人提出的關于他應該如何行事的號令。”①自由意志決不意味著不從屬于任何規律，而是表明意志的“自律”。因之，從來就不存在拒絕一定社會責任的抽象的主體權利。只有當人的實際行為表明人不再服從自由的自然規律時，法律才強制人成為自由的人，從而把責任施加于主體身上。即使在這一情況下，施行責任的目的，也同樣表現了人的自由的天性。因此，限制權利的目的不是廢除或絕對地限制主體權利，而是為了保護和擴大權利。
最后，應有權利的優越性還表現為它本身也是目的。固然，應有權利具有工具或手段的性質，但在更深刻的意義上，它卻是社會主體的一種價值目標，或者說它首先是主體行為的一種目的，它表現為主體的權利要求。這是因為，人的活動是有目的有意志的自覺活動。在權利現象世界中進行活動的，全是具有意識的，經過思慮或憑激情行動的、追求某種目的的人。對于社會主體來說，應有權利本身構成了人所追求的價值目標。主體把應有權利的獲得看做是自身價值的確證。如同實際創造一個對象世界乃是人作為有意識的類存在物的自我確證一樣，人的創造性活動的最高目的，就是要創造促進人的全面發展的條件，真正把人變成人。“人就是人的世界””，“人是人的最高本質”②。應有權利作為主體滿足自己需要和利益的固定化形式，完全是人所獨有的，是推動人自身發展和完善的巨大動力，因而成為人的價值和尊嚴的基礎，成為人所追求的價值目標。比如，思想自由作為一種應有權利，集中體現了主體對自身價值、尊嚴、地位及責任和使命感的執著期待或追求，反映了主體的一種特定的精神意愿和取向。如果剝奪了人的思想自由的權利或者使這一自由權利形同虛設，那只能意味著對人的精神生命的摧殘和扼殺。此外，應有權利本身作為主體追求的一種目的，表明主體不滿足于眼前現存的某種無權利或權利被剝奪的現實，而要爭取新的權利現實，從而滿足自己的權利要求。
綜上所述，權利的合法性并不具有必然的性質，確乎存在著一個不以法律為惟一根據或先決條件的權利。這就是應有權利。應有權利有著深沉的人類學基礎和道德意味。盡管從總體性質上看，應有權利和現有權利都屬于社會發展的主觀方面，都是上層建筑、思想的社會關系的表現形式，都是通過人們的意識而形成的關系，都是人的有目的活動的產物，都是對不依人們的意志和意識為轉移的物質關系即社會存在的反映，也都是人們維持自身生存的活動的形式，但是，應有權利和現有權利還是有區別的。這種區別主要在于：
第一，應有權利是社會主體的一種習慣，它表現為社會主體在一定社會條件的作用下所形成的直接社會權利要求，這種權利要求是人的價值和尊嚴的確證和映現，因而它具有原生性；而現有權利則是國家意志的表現，是應有權利在國家的中介下以法律形式表現出來的權利體系，因此具有派生性。
第二，一般說來，應有權利對一定社會經濟關系的反映是直接的，它與財產和交換關系更緊密，因此它與社會經濟條件的聯系具有客觀必然性的性質；盡管現有權利也要反映一定社會的物質生活條件，但這種反映通常需要以掌握國家政權的統治階級作為媒介，因而這種反映是間接的，具有偶然性的性質。
第三，正因為應有權利與社會生活的聯系具有直接性，所以社會生活的每一個發展變化，都會引起應有權利的運動變化，改變應有權利的內容和存在的形態，并且這種變化愈深刻，應有權利就愈能反映時代精神，推動社會的進步，因此動態性是應有權利的一個基本特性。但是，相對而言，現有權利則具有抗動態的惰性，因為現有權利一經確立，它就要為形成一定的穩定的有秩序的社會生活而努力，特別是由于它的確立要以國家政權為中介環節，而在有的情況下，國家政權適應社會生活變化的功能并不是很強的，有時甚至表現出對變化了的社會生活條件的“反感”或抵觸，因此，現有權利就不可避免地具有時滯性或相對靜態性。
第四，應有權利體現了社會主體的人類意識，反映了主體的“類的存在物”的特性，并且以正義為出發點和歸宿，它是人類普遍的正義準則和價值觀念的載體，這就是說正義構成了應有權利的實體，因而應有權利就具有倫理性的品格；而現有權利是以實在法律規范形式表現出來的權利體系，它的適用范圍是廣泛而普遍的，它是以國家強制力為后盾的即得到了國家權力的保護和支持(起碼從法律形式上來說是如此)，因此，實證性便成為現有權力的特性之一。



① [奧]漢斯·凱爾森：《法律和國家的一般理論》，劍橋，馬薩諸塞，1949年版，第 14頁。
② 參見[美]羅納德·德沃金：《認真地對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第二章。
① [美]T．M．本迪特：《作為規則和原則的法律》，斯坦福大學出版社1978年版，第168頁。
② 參見[美]G．H．薩拜因：《政治學說史》(上)，盛葵陽、崔妙因譯，南木校，商務印書館1986年版，第54．55頁。
③ 參見[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學》，第V篇。
① [英]霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，楊昌裕校，商務印書館1985年版，第97頁。
② [英)參見洛《政府論》下篇，葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館1964年版，第10頁。
③ 參見：《潘恩選集》，馬清槐等譯，商務印書館1981年版，第143頁。
④ 參見[美]J．W．哈里斯：《法律哲學》，Butterworth出版公司，波士頓，1980年版，第173頁。
⑤ 德沃金：《認真地對待權利》，第22頁。
⑥ 德沃金：《認真地對待權利》，第82頁。
⑦ 參見[美]T．莫拉威茲：《法律哲學導論》，麥克米蘭出版公司1980年版，第36頁。
① 《馬克思恩格斯全集》第19卷，第205頁。
① [法]皮埃爾·勒魯：《論平等》，王允道譯，肖厚道校，商務印書館1988年版，第 12頁。
② [德]恩斯特·卡西爾認為，人具有創造“理想世界”的能力，人的本質就是人的無限的制造創造活動。人只有在創造文化的活動中，才能為真正意義上的人；也只有在文化活動中，人才能獲得真正的自由。真正的人性就是人的無限的創造性活動。參見《人論》，上海譯文出版社1985年版，第86—87、288頁。
① [德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第46頁。這段引文中有關文字下面的著重號，是引者所加。
② 馬克思指出：“有意識的生命活動把人同動物的生命活動直接區別開來。正是由于這一點，人才是類存在物。或者說，正因為人是類存在物，他才是有意識的存在物……僅僅由于這一點，他的活動才是自由的活動。”參見《馬克思恩格斯全集》第42卷，第96—97頁。
① 參見劉心穩：《試論人身權》，載《政法論壇》1988年第2期。
② 黑格爾：《法哲學原理》，第46頁。
③ 《馬克思恩格斯全集》第1卷，第436頁。
④ 《馬克思恩格斯全集》第1卷，第437頁。
① 《馬克思恩格斯全集》第1卷，第147頁。
② 《馬克思恩格斯全集》第1卷，第436頁。
③ 《馬克思恩格斯全集》第1卷，第460頁。
① 《馬克思恩格斯全集》第42卷，第120頁。
② [美]J．羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第56頁。
③ 《馬克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社1995年版，第212頁。
① [美]E．博登海默：《法理學—法哲學及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社1987年版，第238頁。
② 《馬克思恩格斯全集》第3卷，第23頁。
③ 黑格爾：《法哲學原理》，第126頁。
① 《馬克思恩格斯全集》第1卷，第82頁。
① 《馬克思恩格斯全集》第3卷，第274頁。
① 關于這一點，馬克思在《1857-1858年經濟學手稿》中作了極為深刻而詳盡的闡發。
① 參見[美]羅爾斯：《正義論》，第39-40頁。此外，羅爾斯也討論過正當對善的優先性以及公平機會對差別原則的優先性問題。
① 比如，富勒認為，具有邪惡目的的法律，缺乏道德準則，不體現正義的要求，因而不能稱之為法律。參見《實證主義和忠于法律——答哈特教授》，載《哈佛法律評論》 1958年第71卷。
② 奧斯丁公開宣揚“惡法亦法”論，認為凡是體現主權者意志的法律，就是正義的；即使是不正義的法律，只要是主權者的命令，那也不能認為是違法的。參見《法理學的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第277—298頁。
③ 龐德說，在法理學研究中，“我們考慮的是利害關系，要求和需要，而不是權利；考慮的是我們必須加以保護或予以滿足的是什么，而不僅僅限于我們一直設法加以保護或予以滿足的那些制度，好像那些制度高于一切，它們本身的存在就是最終的目的”。(《法律史的意義》，第152頁；引自H．S．康馬杰：《美國精神》，南木等譯，光明日報出版社1988年版，第558頁)。
① 參見《馬克思恩格斯全集》第1卷，第439頁。
① 康德：《道德形而上學》，引自《西方法律思想史資料選編》，第398頁。
① 《馬克思恩格斯全集》第1卷，第452頁。
② 《馬克思恩格斯全集》第1卷，第461頁。