《中國刑法學精萃》


議論刑法現代化

儲槐植

工業、農業、國防、科技“四個現代化”口號，我國政府在20多年前已經提出并正在盡力實踐中。“依法治國”方略寫進憲法(1999年)標志著第五個現代化即法制現代化正式啟動。刑法現代化是法制現代化的重要組成部分。
我國即將加入“世界貿易組織”(WTO)，必將加速經濟全球化這一不可逆轉的大趨勢的顯現。全球經濟一體化又將推動全球政治協同化的進程。政治協同必將促進各國法律制度的接近。從經濟發達國家的過往歷史看，隨著經濟市場化和政治民主化的進程，法律領域也實現了現代化的變革。
何謂現代化?不同學科、不同視角，有不同的定義。這里也無法給出確切定義，但現代化的要義還是有大體的共識：傳統向現代轉變的過程。刑法現代化可以理解為刑法傳統順應現代潮流的變革過程。對此有三個問題需要議論：我國刑法傳統——變革的背景和起點；刑法現代潮流——變革的參照目標；變革過程——刑法改革的過程。

一、刑法傳統——現代化變革的背景

傳統，即歷史流傳而來的系統。傳統不僅僅是歷史，而是歷史與現實的融合，于現實中見歷史。傳統是現代化的起點。刑法傳統是個大題目，這里只能擇要而述。刑法傳統離不開法文化。中華法文化歷來缺乏西方國家那樣的自然法精神和權利意識，在社會結構上從來沒有形成獨立于政治國家之外的市民社會(公民社會)，因而最能體現國家權力的刑法得到了過分的發展。刑法權(刑罰權)膨脹是我國刑法傳統的最基本特征，具體說就是：
(一)刑法結構——厲而不嚴
結構，即系統的諸要素的組合形式。刑法結構有兩層含義，形式結構是指刑法總則與分則的組合，實質結構是指犯罪與刑罰的組合狀況。這里討論的僅限刑法實質結構。在宏觀上，法定刑的性狀大凡是兩類，重與輕，或者說是苛厲與不苛厲。刑法的犯罪規范也有兩類，刑事法網即罪狀設計嚴密(刑事責任嚴格)或是不嚴密(刑事責任不嚴格)。排列組合罪與刑的結構有四種：罪狀設計嚴密、刑罰苛厲(又嚴又厲)；罪狀不嚴密、刑罰不苛厲(不嚴不厲)；法網嚴密而刑不苛厲 (嚴而不厲)；刑罰苛厲而法網不嚴密(厲而不嚴)。前二者，又嚴又厲和不嚴不厲，不可能同時發揮刑法的保護社會和保障人權的雙重功能，當代各國均不存在此類刑法結構。我國刑法，即使是97年修訂后的刑法，基本上仍屬于“厲而不嚴”的刑法結構。我在1989年發表的“嚴而不厲：為刑法修訂設計政策思想”一文中分析了我國刑法中“厲而不嚴”的若干表現。該文的一大缺憾是沒有提出刑法結構的概念。事物的結構決定事物的性質和功能。縱觀西方世界近200年以來的刑法改革運動，核心問題始終集中在刑法結構的改革。我國刑法現代化的根本之點也必將落在刑法結構的改變上。
(1)刑罰苛厲，集中反映在我國刑法上死刑罪名多達60個以上，這在當今世界極為罕見。由于死刑多，刑罰整體階位被提高了，所有的罪均被掛上了徒刑，沒有一個罪的法定刑只限于拘役或者罰金。這與長期歷史形成的刑罰觀念緊密相關：凡罪必有刑，凡刑必與人身(生命或自由)相聯。刑事偵查中“刑訊逼供”這一用語集中反映了傳統實體法中“刑”的特征。重刑是導致刑法僵化的一個主要原因，尤其當司法實踐中遇到情與法相沖突時缺乏靈活處理機制。刑罰苛厲不利于營造公眾溫良謙和的環境氣氛，而這種氛圍是社會團結、政治民主賴以形成的元氣所在。
重刑的原因復雜，其直接原因來源于罪的構成，即我國刑法中犯罪成立含有數量因素，①《刑法》第13條提出“情節顯著輕微危害不大的不認為是犯罪”。就是說危害大的行為才構成罪，相應地刑罰便不會輕寬。
(2)法網不嚴，擇其要者列舉如下：
1)立法上犯罪概念的定量因素造成了我國刑法的結構性缺損。因為定量因素的載體只能是行為造成的客觀危害結果，這就決定了我國刑法奠基于結果本位。②刑法第14條和第15條關于犯罪故意和過失的定義也相應地建立在對危害結果所持心態的基礎上。結果本位必然排斥行為人的人格狀況，重惡果必然輕惡習。而現實生活中存在著惡習深重但行為結果并未達到刑法規定的嚴重程度因而難以繩之以刑法，然而這類作惡者對社會安寧造成的威脅往往超過惡習不深但行為結果符合刑法規定的犯罪人。①
2)罪狀設計過多附加目的要件，諸如“以非法銷售為目的”、“以牟利為目的”、“以非法占有為目的”、“以勒索財物為目的”、“以出賣為目的”、泄憤報復目的”、“為謀取不正當利益”等達20處之多，數量之大在各國刑事立法中實屬少有。立法者的動機是縮小打擊面，誠有可取，但考證作為主觀因素的目的則徒增公訴機關的證明難度從而導致作惡者逃脫法網概率上升的局面。這是立法技術上的失策。
3)罪名設定看重主體的內心起因，典型事例是關于財產所有權刑法保護的立法，貪污罪與挪用公款罪，職務侵占罪與挪用資金罪，這四個罪名的分立有兩層標準，一層是主體身份是否國家工作人員(前2項與后2項的區別)，另一層是行為動機(前2項之間的以及后2項之間的區別)。②當前司法實踐處理這類案件遇到的棘手問題恰恰是發端于罪與罪區分標準引發的麻煩，這不僅增高了司法成本，而且可能縱罪漏網。麻煩來自立法。定貪污罪還是定職務侵占罪，問題多半出在刑法第93條第2款規定的國有企事業單位“委派”到非國有企事業單位從事公務以及“其他依照法律從事公務”的理解上的歧義，第382條第2款關于受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體“委托”管理、經營“國有財產”：的規定也易于產生概念模糊。③定貪污罪還是定挪用公款罪，定職務侵占罪還是定挪用資金罪，麻煩出在主體心態因素。刑法將貪污(以及侵占)與挪用(公款、資金)分罪規定，根據是主觀心態不同，學界的通說認為貪污(侵占)以非法占有為目的，挪用(公款、資金)以非法使用為目的，即擅自動用但準備日后歸還而不具有永久占有的目的。刑法條文雖未明寫這樣的目的，但理論通說基本上符合立法本意。刑法貴在可操作性強。據此要求，凡行為特征能夠確定犯罪性質的就無需另附心態要件(例如“X X X目的”)，因為行為人的想法難以被公訴機關證明，相應地也就容易成為作惡者逃脫法網的借口。反觀境外立法，“侵占”一罪囊括我國刑法的上述四罪。德國刑法典雖有擅用交通工具罪(第248條 b)和盜用電能罪(第248條c)，但挪用錢財的均屬侵占罪。 日本刑法典規定的侵占罪分三種情況，即侵占(普通侵占)、侵占遺失物和，業務侵占。業務侵占的外延涵蓋我國刑法中的貪污①、職務侵占、挪用公款和挪用資金四種犯罪。其實貪污、侵占和挪用有本質上的共同性：客觀上有非法占有的行為，主觀上有非法占有的故意�！胺欠ㄕ加小奔捶欠�控制(他人財物)，②相應地合法權利人則喪失了(對財物的)占有，同時就失去了行使所有權的可能。在這一點上，貪污(侵占)與挪用的區別僅在于量而不在于質。“質”指權利人喪失占有�！傲俊敝竼适�時間的長短，挪用是使權利人在一段時間內喪失占有，貪污(侵占)是使權利人永久喪失占有。
4)法網不嚴，突出表現在腐蝕公務人員敗壞國家形象危害甚烈的受賄罪。受賄罪的立法，有四大疏漏。其一，起刑線不合理，放縱了大量的受賄犯。 1988年《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》成立罪的數額為2000元左右， 1997年修訂后的刑法規定為5000元左右，大體相當于盜竊罪起刑線的2．5至 10倍(據有關司法解釋)。這明顯地有違于刑法適用一律平等原則。其二，賄賂對象限于“財物”，其外延大大小于“財產性利益”，更不用說“利益”�，F實生活中，用作賄賂的遠非僅限財物，各式各樣的財產性利益對公務廉潔性的侵害力度毫不亞于財物。其三，既遂形態為單一形式的結果犯，外國刑法通常采用結果犯與行為犯同價的混合形式，③后者的涵蓋面和懲罰力度大于前者是無疑的。其四，賄賂罪成立的要件“為他人謀取利益”，這是典型的權錢交易式受賄罪。但社會上存在著大量的同樣侵害公務廉潔性的非典型的或稱變相的受賄行為，我國刑法對此沒有反應。許多國家的刑法均達到了滴水不漏的嚴密程度。例如日本刑法典第197條規定有受賄、受托受賄①和事前受賄，第197條之三規定了加重受賄和事后受賄，第197條之四為斡旋受賄。治吏不嚴是我國刑事政策(甚至應當說是治國方略)上的一大失誤。
(二)刑法機制——運作不暢
刑法機制，指刑法的運作過程與方式。刑法結構厲而不嚴是刑法機制不暢的內生性原因，此外制度性原因主要有：
(1)刑事立法單軌體制，即罪與刑的法律規范只存在于刑事法律(刑法典和單行刑法)，其他法律即刑法以外的行政管理和經濟運行等領域的法律都不能有獨立的罪刑條款。這在當今世界，此種刑事立法體制唯獨只有我國 (港澳臺除外)存在。其他國家和地區，刑法均由兩大部類構成，刑法以外的法律如果需要都可以規定獨立的罪刑條款，統稱“附屬刑法規范”或稱“行政刑法”，是刑法立法雙軌體制。在雙軌制下，刑事犯(自然犯)規定在刑事法律里，行政犯(法定犯)基本上存在于刑法以外的法律中，后者數量幾乎無例外地絕對超過前者，例如現行日本刑法典只有264條，而行政刑法多達萬條以上。②雙軌體制的長處有二：在社會實際生活中，刑事犯的法規變異很小，而行政犯的法規變異性大，相應地修改也較簡便，這就有利于保持刑法典的穩定，③此其一。其二，有關經濟運行和行政管理的犯罪被置于相關的經濟法律和行政法律中，罪狀可以描述得詳盡具體，法定刑也與之相貼切，大大便利司法操作。相反地，將行政犯納入刑法典，罪狀即使不采用空白格式，也只能是概約性的敘明罪狀。當前我國司法實踐中感到刑法適用困難的案件主要正是在經濟犯罪(均屬行政犯)領域。以市場經濟危害大的證券犯罪為例，我國刑法規定了偽造、變造有價證券、股票，擅自發行股票、債券，內幕交易、泄露內幕信息，編造并傳播證券交易虛偽信息，誘騙投資者買賣證券，操縱證券交易價格等罪，這些罪的構成案件均有“數額較大”、“數額巨大”、“后果嚴重”、“情節嚴重”的規定，此類情況在《證券法》(1998年12月29日公布)里找不到相應的解答，而《證券法》的法律責任一章中共16條有“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規定，于是出現了循環求證而不得其解的局面，走出無奈只有求助“司法解釋”。最高司法機關能否擔當此重任尚屬疑問，地方司法機關難以依法處理這類案件更不足為怪。刑事立法單軌制不可避免地使刑法規范與其依托的相關法律形成毛皮分離現象。如果這類犯罪的罪刑條款直接規定在有關法律中，則皮毛相聯結成一體。例如臺灣證券交易法(1968年)罰則部分，對具體違反該法的35種行為規定了相應的法定刑(最高為7年有期徒刑，并科或單科罰金)，對號入座，操作性強。
(2)刑法適用解釋主體錯位。任何一部刑法即使罪狀描述十分詳細，也不可能完全排除司法人員的適用解釋。這是因為刑法分則的犯罪規范只能是犯罪行為的類型化，而類型化必然具有抽象性、孤立性和靜態性特點，不同罪名界限分明。但實際生活中犯罪活動則呈現為具象性、牽連性和動態性特點，對應于刑法上的犯罪規范，可能出現非此非彼又亦此亦彼的狀態，難以直接對號入座，司法人員必須根據案件事實尋找應適用的刑法規范，這一過程必然伴隨著對法律的理解和解釋。再者，刑法分則條文雖以事實判斷性詞語為基礎，但由于立法技術的局限和語言本身的多義性和發展性，刑法規范的文字化難免存在疏漏、歧義、模糊的情況，往往不能使適用者直接理解立法本義，因而刑法必須經由解釋才能正確適用。刑法適用解釋的價值還在于它承認司法的主觀性，有利于避免刑法運作僵化。刑法永遠不可能被機械地操作應用，因為類型化的特點決定了它所規定的只是罪刑關系的共性而不涉及每個具體刑事案件的特性，具體案件的處理過程離不開司法人員對客觀案件事實的認識，也離不開司法人員對法律的理解，因而刑事司法始終是一個以主觀認識來解決客觀問題的過程。由于刑法規范留有可供解釋的空間，司法人員才有可能發揮主觀能動性，在罪刑法定原則基礎上研究涉及案件的有關政策和社會實踐，靈活適用刑法，找到法與情、個人利益與社會利益的最佳結合點，排除一般規則適用于特定案件可能產生的非正義。
我國刑法適用解釋機制不順，問題不在于缺乏適用解釋，而在于司法工作者(檢察官和法官)作為適用解釋的主體力量不到位�？赡苁怯捎趽�心刑法適用解釋權的濫用會導致對刑法統一性和權威性的損害，1981年全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》規定只有最高人民法院和最高人民檢察院享有司法解釋權。司法解釋被賦予了特定的含義，促成了一種錯誤共識——在刑法適用解釋與最高司法機關的司法解釋之間劃等號。一提“適用解釋”就認為只有“司法解釋”。認識誤區進而導致了有害結果——最高司法機關以下的作為行使國家司法權基本主力的廣大法官和檢察官實際上喪失了刑法適用解釋的主動性和積極性。盡管1981年至今，最高司法機關做出了數以百計的“司法解釋”(在當今世界實屬罕見)，對統一適用刑法、提高辦案質量發揮了重要作用，卻使得司法實踐形成了一種惡性循環：最高司法機關制定的司法解釋越多，司法人員對司法解釋的依賴性越大，進而促使最高司法機關制定更多的司法解釋，司法人員則更加依賴司法解釋。為適應司法人員整體素質不高的狀況而制定便于操作的司法解釋，卻在實際上助長了司法人員的被動性和依附性。刑法適用解釋的基本主體是司法工作者而不是最高司法機關。糾正主體錯位需要一個過程，觀念轉變同時伴以提高司法人員的綜合素質。切實提高廣大司法人員的適用解釋能力，是刑法運作順暢的首要保障。
(3)權力干擾。在不到兩周時間里，《法制日報》連續刊出兩篇報導。一篇是2000年3月31日的題為“桃城奇冤何時了——2000年河北省人大個案監督頭號要案”，七年前由于河北衡水地區(國營)食品公司經理張書勛“為出怨氣”，“同地區商業局局長劉秉彝一起到公安部門舉報潘國賢”，一起經濟糾紛被辦成經濟詐騙，潘被判處12年有期徒刑，韓國歸僑陳奇一家受牽連致使傾家蕩產含恨遠赴日本投靠養女，另有“歸國華僑陳煥珠留下申冤遺書后含冤而死”。另一篇是2000年4月11日的報導，題為“九江市委一負責人強迫司法部門違法辦案”，江西省九江市委個別負責人公然無視國法，以言代法，肆意以權壓法，強令該市兩級司法部門將4年前的一宗貸款拖欠糾紛辦成“職務侵占案”，并拒絕輿論監督，繼續強令有關部門違法超期羈押犯罪嫌疑人”。①這類事件不知全國一年有幾何?我們關心的不是數量，而是事件蘊含的信息。我國憲法規定人民法院依照法律規定獨立行使審判權，人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”。司法獨立的真意就是獨立行使司法權，這是司法公正的基本保障。權力干擾比司法人員素質不佳對司法公正的危害更烈，因為由于業務能力差造成的錯案比權力干擾造成的錯案相對較易糾正。權力干擾主要來自行政機關和有權人物，出于部門利益或者地方利益。影響地方司法機關存在和運作的人權和財權均掌握在有關地方機關之手，因此一些地方司法機關成為了“地方的司法機關”。如果握有人權和財權的地方黨政機關對司法機關構成權力干擾已非個別偶然現象，則必有原因存在。中國封建社會的一切公共權力，在地方是集中在地方行政長官之手，全國則集中于帝王一人之身。到近代，中國是一個半封建的缺乏民主的國家。乃至人民共和國成立后的前30年里，建立在單一公有制基礎上的計劃經濟，與之相適應的必然是權力絕對集中的政權結構。80年代改革開放以來，計劃經濟向市場經濟過渡， “經濟體制改革每前進一步，都深深感到政治體制改革的必要性”。政治體制“改革的內容，首先是黨政要分開，解決黨如何善于領導的問題。這是關鍵，要放在第一位。第二個內容是權力要下放，解決中央和地方的關系，同時地方各級也都有一個權力下放問題”。①鄧小平已洞察的體制的缺陷——“權力過分集中”和“黨政不分”、 “以黨代政”，但在其有生之年并未全面解決。這給他的后繼者留下了仍然十分艱巨的任務和繼續革故鼎新的空間。②1989年9月 26日江澤民主席在中外記者招待會上說：我們絕不能以黨代政，也絕不能以黨代法。我們一定要遵循法治的方針。③權力過分集中是權力得以干擾刑法順暢運作的主要原因。因而問題的解決有賴于政治體制改革的有效推進。

二、現代潮流——刑法現代化的參照系

刑法現代潮流，應定位在刑法的當代世界潮流。全球化是當代世界發展的大潮流，當代中國的社會發展是在全球化背景條件下進行的。在全球經濟一體化和全球政治協同化的地球村里，法制包括刑事法制的“接近”現象將日益顯現。有學者認為，我國80年代以來對外國法攝取的力度進一步加大，在法律思想以及各項具體的法律制度方面，都大量地引入了大陸法系和英美法系的成果，外國法已經成為現代中國法的一個不可分離的重要組成部分。①歷史唯物主義一條基本原理，經濟基礎決定上層建筑。經濟落后終將逐步走向經濟發達，這是一切民族和國家必然經歷的共同道路。經濟發達國家法制建設的經驗歷程對經濟欠發達國家有不可替代的參照價值，當然不是說不要考慮國情。
西方近代刑法史表明，最先實現工業革命的一些國家，其刑法改革運動發端于對刑罰的理性(合理性)追求。經濟發展相伴而來的人類自身價值的覺醒，生命價值高于財產價值，導致罪與刑等價意識的萌生，“財產罪廢除死刑”成為理所當然的社會潮流。由于最重刑種死刑的縮減，必然出現總體刑罰體系的趨輕，從此拉開了世界范圍的刑法改革序幕。刑罰的本質是剝奪(受刑人的權利)，刑罰的基本功能是威懾(受刑人不愿再犯和潛在犯人不敢以身試法)，古往今來各國刑法概莫能外。刑罰減輕勢必減弱刑罰功能的發揮，而國家設制刑法總是期望保持其功能不致弱化。嚴密刑事法網同樣會起到刑法的威懾作用，以此作為因刑之趨輕導致刑罰乏力的功能代償。只要犯罪率尚未呈大范圍長時期持續下降的態勢，刑不苛厲但法網嚴密(嚴而不厲)便是國家對刑法結構唯一的理性選擇，這正是19世紀末首先在少數經濟發展快速的西方國家開始出現而逐步發展成為當代世界主流格局的基本原因。拙文“嚴而不厲：為刑法修訂設計政策思想”(1989年)②是因當時我國現狀而發，雖也提及嚴而不厲是“出于時代趨勢考慮”，但并未放眼世界舉實以證，更沒有提升到刑法現代化高度予以審視。
1．刑罰輕寬
(1)死刑削減。以英國為例，1818年英國有200多項法規容許對范圍廣泛的罪行適用死刑，然而并不是所有死刑判決都被執行死刑。1823、1827年國會通過4項改革性法律廢除了一些財產罪的死刑，至1839年死刑罪減少到10個，均涉及侵犯人身的暴力罪。①1964年最后一次執行死刑。1973年廢除了普通罪的死刑，1998年對全部罪行廢除死刑。在全世界，法律上最早廢除死刑的國家在歐洲，1865年圣馬力諾對所有罪廢除了死刑，葡萄牙于 1867年廢除了普通罪的死刑，1976年廢除所有罪的死刑。荷蘭1870年廢除普通罪死刑，1982年對所有罪廢除死刑。丹麥1933年廢除普通罪死刑， 1978年廢除所有罪死刑。意大利1947年廢除普通罪死刑，1994年廢除所有罪死刑。法國和德國分別于1981年和1987年對全部犯罪廢除了死刑。降至 1999年底全世界在法律上和事實上廢除死刑的國家達106個(其中在法律上對全部犯罪廢除死刑的有70個，對普通罪廢除死刑的為13個，事實上廢除死刑的是23個)， 目前保留死刑的國家有90個。這就是說，廢除死刑的多于保留死刑的。進入90年代，平均每年有3個國家廢除死刑。②
美國和日本兩個經濟大國仍保留死刑，③但死刑罪名僅限于少數幾個嚴重暴力犯罪，例如謀殺、綁架等。死刑執行數也很小，1985—1988年美國和日本分別為66人和9人，均為謀殺罪。④
(2)監禁刑縮短。死刑的廢除并沒有導致監禁刑的加長，相反，由于對罰金刑適用的增強，卻出現了監禁刑的縮短。例如德國1975年新刑法與原刑法相比，監禁刑縮短的幅度在17％到1／3。⑤意大利刑法典“第二編重罪分則”法定最高刑為5年有期徒刑的條款占罪刑條款總數的一半多，“第三編違警罪”除非法制造和買賣武器、流動。販賣武器、非法持有武器、違令拒不上交爆炸物等少數幾個罪最高可處3年拘役外，法定刑上限大多為6個月或 3個月拘役。⑥日本刑法典規定的法定最高刑為5年懲役的條款占罪刑條款總數的比例與意大利刑法大體相似。⑦
法典上監禁刑縮短，加之緩刑、假釋適用增多，①以及監禁刑替代措施的推行，②相應地監所監禁率(監獄服刑犯加看守所在押未決犯人數與全國總人口之比)明顯下降。據一項統計③顯示，西歐主要國家英國、法國、德國、意大利、瑞士、荷蘭的監禁率分別為每10萬居民中有100、95、85、85、 80、60人；北歐國家的監禁率更低，瑞典和丹麥各為65人，荷蘭60人，挪威55人，冰島40人。俄羅斯和美國分別為690人和600人，數冠全球。④
(3)罰金刑廣泛適用。與生命刑和自由刑相比，財產刑是最輕的刑種。盡管罰金刑與其他刑罰方法一樣不可能沒有缺陷，但總趨勢是適用范圍逐漸擴大、適用頻率逐漸上升。瑞士刑法典分則222個條文中有130個掛有罰金刑的規定，其中單科罰金以及輕懲役或拘役選科罰金的共有123個條文⑤。日本刑法典分則中掛有罰金刑(包括單科、選科和并科)的條款占全部罪刑條款的1／3多⑥。罰金刑在司法實踐中的適用比例更高，以德國為例、1882年罰金占判決總數的25．3％，1912年為51．8％，1925年為63．6％，1955年為70％(西德)①，目前德國對成年人犯罪案件判處罰金刑占判決總數的78％以上(1996年約有56．1萬起案件判處罰金，因被判刑人無力繳納罰金而被轉處自由刑的占其中的4％，約2．2萬)②。
2．法網嚴密
法網嚴密有兩層含義，整體法網與刑事法網，前者為后者的基礎。整體法網泛指國家對社會事務的管理。管理出秩序，秩序是刑法追求的目標又是暢通刑法機制的環境保障。從總體效用上看，嚴管勝于嚴打③。歐美經濟發達國家對公務人員④、對金融財政、對市場運行以及對公眾利益息息相關的食品生產①和醫藥衛生事業等均有完善的管理制度，因而這些領域的犯罪尤其程度嚴重的犯罪相對較少。本文以下著重敘述刑事法網的嚴密，盡可能不使犯罪人逃脫法網。法網嚴密當然不可能也無必要做到密不透風，但絕不能疏可跑馬。
(1)刑法立法模式，由結果本位轉向行為本位。在以公正和報應為價值目標的刑事古典學派占統治地位的影響下，各國刑法立法多采結果本位主義。隨著經濟和社會發展，公共事務和日常生活中的社會關系日趨復雜，相應地規范社會生活各個方面的法律法規逐漸完善，法定犯罪(行政刑法規制)發案率不斷上升；在學術界，古典學派理論受到了根本性沖擊， 日漸式微，而以功利為價值追求的實證學派漸成氣候，相應地，刑法的結果本位立法模式亦受到越來越大的質疑，因而立法者在設置法定犯的法條時大都轉而采用行為本位的模式，以突出刑法的預防功能和主動性。這是現代刑法思想的一大新傾向。顯然；結果本位到行為本位的轉變是隨著人類進入20世紀以來西方國家行政刑法的大量出現而完成的。一般說來，傳統的規定在刑法典中的自然犯的立法模式基本是結果犯(以出現實害結果為既遂)；而行政刑法的法定犯在經濟發達國家基本是行為犯(完成法定行為即構成既遂)。②由于法定犯(行政刑法)的數量大大超過自然犯，所以從總體上看行為犯占絕對比例。行為犯立法模式不僅突出刑法的預防功能，而且大大嚴密了刑事法網。③嚴密刑事法網會不會造成所謂擴大打擊面的結局?西方國家刑事領域“立法定性、司法定量”的機制有利于緩解法網嚴密與刑案訟累的緊張關系，執法機關和司法機關對那些行為性質雖屬犯罪但危害程度未達可罰量則有權不使進入訴訟程序。
(2)犯罪行為形式在作為和不作為之外增加“持有”刑罪。①英國刑法中的事態(State ofaffairs)比美國刑法中的持有(possession)具有更大的外延，駕車司機血液中含有超標酒精的狀態即為適例。持有型罪的最早立法例，據信是《法國刑法典》(1810年)第278條“乞丐或游民持有價值超過一法郎之物品，而未能證明其來源者，處6月以上2年以下監禁”。②美國《模范刑法典》 (1962年)規定了持有犯罪工具罪，并規定了“被告持有不能說明其為犯罪行為以外之財源而得之巨額收入或資產的”作為對常業犯加重刑罰的情節。③影響力最大的當推香港《防止賄賂條例》(1971年)第10條政府雇員“擁有無法解釋之財產”的規定。④持有毒品罪，已成當代各國懲治毒品犯罪法不可缺少的內容。持有型罪的立法功能在于嚴密法網，現實生活中常見這樣的現象，有些公職人員利用手中權力肆無忌憚地謀取非法利益而又千方百計地規避法律制裁，使得司法機關根據刑法上的傳統罪名(諸如受賄、侵占、盜竊等)進行追訴感到困難重重；如果不予法律追究，則有失社會正義，公眾不容。面對兩難局面，需要找到一種對策，既要懲罰這類非法行為，又免除司法機關證明被告人的行為構成了傳統刑法上的有關罪名的責任。這個辦法便是另立一個新罪名即持有型罪，將司法機關證明“現狀來源或去向”(例如“毒品”由被告人“生產”或“販賣”，被告人的“財物”來源于“受賄”或“貪污”，等等)轉變為證明“現狀存在”(例如“毒品”由被告人“持有”，被告人持有的財物明顯超過其合法收入，等等)，從而減輕了證明責任難度，大大方便了訴訟，從而使狡猾的作惡者難逃法網。
(3)犯罪原因行為犯罪化，典型例為“酒后駕車罪”，原先交通肇事罪只有一種形式即造成實害才成立犯罪，社會經驗表明，酒后駕車是交通肇事的高概率的原因行為，酒后駕車罪名的設立有利于減少重大交通肇事犯罪的發生。⑤組織、參加犯罪組織即為罪，其實也是犯罪原因行為犯罪化，旨在減輕司法機關對一些嚴重犯罪追訴的證明責任，嚴密刑事法網。
(4)嚴密懲治有組織犯罪刑事法網。有組織犯罪尤其是跨國販毒集團和國際恐怖主義活動，對社會秩序和國際安全造成了嚴重威脅，也對傳統刑法構成了世紀挑戰。傳統刑法立法的對象是“孤立的個人”，一系列刑法制度均建立在個人責任基礎上(不僅單獨犯罪而且一般共同犯罪也是如此)。有組織犯罪(尤其是典型的黑社會組織)是一種反社會群體勢力，其造成的社會危害性大大高于孤立個人的罪行，個人責任往往難以分清。傳統刑事訴訟法服務于傳統刑事實體法，因而傳統刑訴法也難以應付有組織犯罪。人類面對這種嚴重威脅社會正常秩序的有組織的群體性犯罪不會被傳統的法律所束縛，要采取新措施，不惜突破傳統的法律規范、制度和理念。最有代表性的是 1970年美國的反有組織犯罪立法RICO(俗稱反黑法)。該法規定的犯罪“行為模式”允許有條件地從重溯及(這是對近代刑法民主原則的不遵守)。①同樣出于嚴密法網的考慮，刑事責任歸責采鬼影(penumbra)規則，即共犯人對實行犯在實施共同犯罪計劃過程中所發生的一切當然的可能后果承擔責任，例如甲指使乙根據他們的犯罪計劃殺死丙，乙在殺丙過程中又殺了丁，則甲也要對丁的死亡后果承擔刑事責任。②與此相應，德國1992年通過的《反有組織犯罪法》在程序法)(證據制度)上作了重大改變，竊聽得來的證據可作為追訴有組織犯罪的合法證據。1999年夏秋之際， 日本國會參眾兩院通過了一項法案《犯罪偵聽法》，允許對特定的有組織犯罪竊聽證據合法化，因此日本朝野將其稱為“竊聽法案”。這在日本政界和學界引起巨大震動，圍繞日本要保持法治國還是退回警察國展開了激烈爭論，因為被認為竊聽法案有違憲法規定的民主權利(公民的隱私權)。這些事例表明，國家在特別嚴重的犯罪面前不會被既有的觀念和法律捆住手腳。在刑事領域，刑事立法和司法運作機制的變動最終取決于“公眾一國家一罪犯”大三角關系的演變：公眾與政府的親疏程度；公眾對罪犯的懼怕程度；國家對犯罪的態度。18世紀出現的三權分立憲法原則，核心是分割行政權力，’是基于歷史形成的公眾對政府的不信任態度；刑法上罪刑法定原則產生的前提是公眾對國家司法機關罪刑擅斷的憎恨超過對犯罪的憎恨。歷史發展，社會前進，三角關系發生重大改變。一方面，隨著民主政治推進，政務公開，政府服務公眾職能加強，公眾與政府的親和程度逐漸提高；另一方面，犯罪，尤其是危害嚴重的有組織犯罪日益攀升，形成強大的反社會勢力，以對付“孤立的個人”為基礎的傳統刑事立法模式遭到巨大挑戰，公眾對嚴重犯罪的恐懼程度空前加深，因而促使(或容忍)國家對付嚴重犯罪采取更嚴肅的方略，權力的鐘擺由人權保障向保護社會傾斜。

三 刑法改革過程

上述兩部分內容的敘述，不僅闡明了刑法改革的必要性，同時說明“嚴而不厲”刑法結構優于“厲而不嚴”刑法結構，并進而表明需要改什么——改變刑法結構以及改善刑法運作機制。這里著重討論如何改。
刑法改革，要順應時代潮流，也要考慮具體國情。在刑法結構改革方面，我國最大的國情是刑罰苛厲程度的改變應逐步進行，即嚴重暴力罪行的死刑不能取消，嚴重腐敗罪行(貪污、受賄)的死刑還要保留一段時日。而一般經濟犯罪和財產犯罪的死刑則可盡快削減，不會造成社會震動。有個實例可資證明：79年刑法對盜竊罪沒有規定死刑，1982年《全國人民代表大會常務委員會關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》將盜竊罪的法定刑升格為死刑，其后有關司法機關吁請將情節特別嚴重的詐騙罪的最高刑也升格為死刑，當時國家立法機關沒有采納此建議，97年修訂的刑法仍然保持了原刑法的法定刑。盡管有些(普通)詐騙嚴重罪案的數額遠遠大于盜竊嚴重罪案的數額，不設死刑也并沒有引起公眾喧嘩。刑罰輕緩須以法網嚴密為功能補償。嚴密法網，既是立法任務，也是司法任務。假定，依現行刑法規定，凡貪污、受賄數額達5000元的均能繩之以法，予以定罪，但未必需要送進監獄，可以緩刑或者單處罰金。①如果有關行政法增設“凡貪污、受賄達2000元的一律開除公職”這樣的規定，并且照章執行，不打折扣。這種預設如能成真，即使不判一例死刑，必將大大增強遏制公職腐敗犯罪的力度。盡管“嚴而不厲”刑法結構不能說是最好(例如對控制嚴重暴力犯罪效用不顯)，但可以說它是迄今為止人類社會找到的較好的治罪方略。它對控制智力犯罪尤其是經濟犯罪和公職腐敗犯罪，對營造有利于社會發展的寬松環境氛圍，防止刑法危機，其效益比“厲而不嚴”刑法結構要優好許多。①
刑法改革——改革刑法結構與改善刑法機制，逐步實現刑法現代化。改革刑法以轉變觀念為基礎，刑法現代化以觀念現代化為先導。轉變觀念，核心點在于對罪與刑的正確認識的建立，正如著名刑法學家李斯特所言， “利用法制與犯罪作斗爭要想取得成效，必須具備兩個條件：一是正確認識犯罪的原因；二是正確認識國家刑罰可能達到的效果”。②這兩個條件之間存在因果關系，正確認識犯罪原因才能夠正確認識刑罰的功效。犯罪由一系列社會經濟、政治、文化因素相互作用而發生，刑罰制裁對犯罪控制僅起一定的作用，刑罰輕重與犯罪多少兩者之間不存在直接對應關系，重刑政策是對兩者關系的不正確理解。不同刑法結構是不同刑事政策的載體。刑事政策本質上是國家決策者的思想觀念。③由此推論，刑法改革的關鍵是轉變國家決策者的觀念。觀念轉變，學者最容易，公眾次之，決策者最難。④看來，學者的任務不僅向公眾作宣傳，更要宣傳決策者，決策者也需要被推動。我國刑法現代化進程在很大程度上取決于學術界理論宣傳的力度和決策者觀念轉變的速度。這方面的轉變，說慢也慢，說快也很快。

(原載《中外法學》2000年第5期)



① 關于犯罪概念定量因素的得失評價，是刑法思想上的一個重大問題，專門討論這個問題的文章并不多，可參見儲槐植：“我國刑法中犯罪概念的定量因素”1988年第2期《法學研究》，以及儲槐植、汪永樂：“再論我國刑法中犯罪概念的定量因素”2000年(第22卷)第2期《法學研究》
② 結果本位是刑事古典學派“行為主義”責任理論的立法產物，注重刑法懲罰的客觀標準，19世紀盛行于西方世界。及至20世紀刑法新派“行為人主義”責任理論興起，行為本位的立法模式上升與優勢地位，重視刑法的預防效益。
① 刑法結構性缺損是我國勞動教養制度存在的合理性根據，而現實社會中勞教制度確實存在程序上的不正當性。參見拙文“論教養處遇的合理性”，1999年6月3日《法制日報》。
② 我國刑法學界關于“非法占有目的”解釋的通說．，實質上是一種犯罪動機。參見劉明祥“刑法中的非法占有目的”，2000年(第22卷)第2期(法學研究》。
③ 《型法》第93條第二款是“國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論�！钡�382條第2款是“受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論�！�
① 日本刑法中的業務侵占罪僅涵蓋我國刑法中的侵吞型貪污罪，而竊取型貪污罪和騙取型貪污罪在日本刑法中分別納入盜竊罪和詐騙罪。
② 我國刑法界有一種相當通行的觀點，將“占有”解釋為“所有(權)”，這顯然添加了犯罪構成的主觀心態內涵；即使如此，從被害一方看，喪失占有與喪失所有實質并無二致。犯罪的本質是社會危害性(法律保護的利益受侵害)，并不是犯罪人得到了什么和得到了多少。
③ 例如德國刑法典第331條受賄罪概念為“以現在或將來職務上的行為為對價而要求、期約或收受他人利益的�！�
① 日本刑法典第197條的“受賄”，即無需給行賄人辦事的非典型受賄，理論著作也稱單純受賄�！笆芡惺苜V”即典型受賄罪。第197條第一款為“公務員或者仲裁人，就職務上的事項，收受、要求或者約定賄賂的，處五年以下懲役；實施上述行為時接受請托的，處七年以下懲役�！币姀埫骺�譯《日本刑法典》，法律出版社1998年版。
② 日本刑法典以外的法律中的罪刑條款(罰則)既有監禁刑也有并處或單處罰金刑，這種情形在其他國家和地區均如此。
③ 我國修訂后的刑法典自199'7年10月生效至今不滿3年，先后通過了《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》(1998年12月29日)和《刑法修正案》8條(1999年12月25日)，均屬行政犯。
① 鄧小平在抗日戰爭時期就曾對“黨權高于一切”的觀念進行過尖銳的批評，深刻地指出，有些共產黨員把黨的領導誤解為“黨權高于一切”，甚至把“黨權高于一切”發展為“黨員高于一切”，這種“以黨治國”的觀念是“國民黨惡劣傳統反映到我們黨內的具體表現”。見“黨與抗日民主政權”，《鄧小平文選》第一卷，第 10、11頁。
① 鄧小平“關于政治體制改革問題”(1986年)，載《鄧小平文選》第3卷，第176、177頁。
② 參見郭道暉“毛澤東鄧小平治國方略與法制思想比較研究”，載《法學研究》2000年(第二十二卷)第2期，第11頁以下。
③ 參見吳復民“走依法治國之路——江澤民與中國社會主義法治進程”，2000年4月19日(法制日報》。
① 參見何勤華“如何繁榮外國法研究”，2000年4月12日《檢察日報》。
② 載《北京大學學報》1989年第6期，該文是為我國刑法修訂而建言獻策，1997年修訂的刑法基本沒有體現“嚴而不厲”的政策思想。原因是多方面的，例如犯罪形勢嚴峻、公眾報應觀念強烈、“亂世重典”治國傳統經驗承接等等，主要還是社會文明程度的差距(中外相差恐怕在半個世紀以上)。差距會縮短，學者將起重大作用。
① 參見李云龍、沈德詠《死刑制度比較研究》，中國人民公安大學出版社1992年版，第44、45頁。
② 1999年12月18日大赦國際公布的《死刑——廢除和保留的國家名單》。
③ 現今美國有38個州保留死刑，12個州廢除了死刑。
④ 見《現代世界死刑概況》趙秉志等譯，中國人民大學出版社1992年版，頁259、122。另據儲槐植著《美國刑法》1977年2月至1995年4月的18年間美國執行死刑數達272人。北京大學出版社1996年版，第318頁。
⑤ 儲槐植《刑事一體化與關系刑法論》，北京大學出版社1997年版，第234頁。
⑥ 據黃風譯《意大利刑法典》(中國政法大學出版社1998年版)粗略統計。
⑦ 據張明楷譯《日本刑法典》法律出版社1998年版粗略統計，日本刑法典無違警罪，只有單獨的《輕犯罪法》(1948年頒布、1973年修改)共四條，第一條列舉33種可處拘留(1日以上不滿30日)或者科料(即小額罰金，1千日元以上不滿1萬日元)的輕罪。
① 緩刑和假釋在經濟發達的西方國家廣泛適用，以美國為例，80年代初緩刑犯人數等于監獄在押犯人的2．5倍，其后因社會公眾呼吁而有所限制；假釋犯人數在80年代中期有所減少，仍占全部監獄犯人的50％以上。參見儲槐植《美國刑法》第339頁以下。
當前德國，監禁刑僅占全部有罪判決的19％，而其中高達邱％被宣告緩刑。假釋率達33％o參見漢斯·耶賽克“為德國刑法典序”，載徐久生、莊敬華譯《德國刑法典》，中國法制出版社刪年1月版，第15、16頁。
② 監禁刑替代措施，例如社區勞動(又稱“公益服務”)、賠償受害人等，日益被看好，在西方刑法理論界近期以來將其譽為刑罰新三元(即提高到與傳統的刑罰和保：安處分同等地位)。德國刑法典第 46條(量刑的基本原則)1998年新增第46條a(犯罪人——被害人和解，損害賠償)規定，行為人具備下列情形之一的，法院可減輕其刑罰，或者可能科處的刑罰不超過1年監禁或360單位日額罰金刑的，免除其刑罰：①努力與被害人達成和解，其行為全部或大部得到補償，或盡力對其行為進行補償的；或者②被害人的補償要求全部或大部得到實現的。見徐久生、莊敬華譯《德國刑法典)。
③ 見《監獄理論研究)2000年第1期“世界各國監獄人口總數(1g95年9月1日)”，第40頁。
④ 美國犯人的平均刑期1997年為27個月(1999年3月22日《芝加哥論壇報》)，比北歐國家高出 1至2倍，但仍比亞洲一些國家低。我國監獄監禁率(不包括看守所未決犯)約為10萬分之110，不包括勞動教養人員，而且我國有死刑，監禁犯當然不含已執行死刑的，所以監禁率具有不可比性。
⑤ 見馬克昌主編《刑罰通論》，武漢大學出版社1995年版；第210頁。
⑥ 據張明楷譯《日本刑法典)法律出版社1998年版粗略統計，日本刑法典無違警罪，只有單獨的《輕犯罪法》(1948年頒布、1973年修改)共四條，第一條列舉33種可處拘留(1日以上不滿30日)或者科料(即小額罰金，1千日元以上不滿1萬日元)的輕罪�！�
① 甘雨沛、楊春洗、張文主編《犯罪與刑罰新論》，北京大學出版社1991年版，第501頁。
② 緩刑和假釋在經濟發達的西方國家廣泛適用，以美國為例，80年代初緩刑犯人數等于監獄在押犯人的2．5倍，其后因社會公眾呼吁而有所限制；假釋犯人數在80年代中期有所減少，仍占全部監獄犯人的50％以上。參見儲槐植《美國刑法》第339頁以下。
當前德國，監禁刑僅占全部有罪判決的19％，而其中高達邱％被宣告緩刑。假釋率達33％。參見漢斯·耶賽克“為德國刑法典序”，載徐久生、莊敬華譯《德國刑法典》，中國法制出版社2000年1月版，第15、16頁。
③ 嚴管勝于重罰，這在經濟發達國家是近乎常識性的社會安全和經濟安全治理經驗。除去突發性的暴力犯罪，嚴密管理制度對公職犯罪和經濟財產犯罪具有明顯的預防和控制作用。像我國這樣的一些情形西方國家根本不可能發生：例1，中國科學技術發展基金會出納劉藝霞(女)于1996至1999年三年期間作案100余起，屢屢得手，從容不迫，無人知曉，貪污公款874萬多元，并非犯罪手段高明，而是該基金會的財務管理制度存在嚴重漏洞。見2000年8月6日《人民法院報》。例2，貴陽市財政局綜合計劃處出納兼部分會計工作的許杰(女)在1997至1998不到一年時間內貪污公款達7000萬元之巨。財務管理疏漏混亂，是罪犯得手的客觀原因。見2000年8月8日(人民法院報)。例3，河南省三仁公司原董事長兼總經理任成建和中國銀行滎陽市支行原副行長陳健民等人于1994至1997年三年多時間內通過金融憑證詐騙、貸款詐騙等手段騙了三個億。見2000年5月26日《檢察日報》。例4，海南省東方市原市委書記戚火貴貪污受賄1400萬元，廣西玉林市原市委書記李乘龍貪污受賄1600萬元，廣東省佛山石灣區財政局羅斌突破億元大關，貪污1．96億元，深圳市寶安信用社原主任鄧某竟然貪污2．3億元。貪官們膽大包天的一條根本原因是“權力資本”，權力資本在一些人手中能夠釋放出巨大能量，主要原因在于制度不嚴、漏洞太多、監督不力，才給這些貪官以可乘之機。見喬治久： “貪官與‘權力資本’”，載2000年8月22日(檢察日報》。例5，據全國總工會統計，1996至1999年，工礦企業一次死亡10人以上的特大事故共發生388起，死亡7356人。2000年1至6月，全國工礦企業發生一次死亡10人以上的特大事故42起，共死亡699人。6月22日四川合江翻船死亡130人。管理上的漏洞，是制造悲劇的根源。見2000年7月12日《北京晚報》。例6，2000年3至8月半年之內江西萍鄉生產廠家發生三次大爆炸死傷逾150人，主要原因還是疏于管理、責任制不到位。見2000年8月22日《北京晚報》。
④ 經濟發達國家對公務人員均有嚴格的管理制度，諸如財產申報制，公務活動中親屬回避制，任職和離任審計制，詳盡的公務活動守則，甚至對公務之外的日常生活也有特殊規定，例如向朋友同事無息借貸的數額和時間也有限制性規定，接受宴請款待的限制性規定，等等。這些制度和規定，均伴隨相應的具體制裁措施。嚴格管理有力地遏制了公職腐敗和瀆職專權。
① 關于食品生產有非常嚴格的管理制度，據美國學者稱，消費者在喝牛奶時，其前有100多項法律(諸如飼料生產、奶牛養殖、牲畜檢疫、牛奶消毒、牛奶存放、運輸、牛奶銷售等等)控制牛奶生產過程。一般說來，對事關公眾健康的食品生產和銷售采取絕對責任制，例如生產或銷售不合衛生標準的食品即屬違法，不論行為人對此是否知曉。
② 例如，向稅務機關申報內容不實的報稅單即構成逃稅罪既遂，各種各樣的經濟詐騙罪只要實施了法定詐騙行為而無需出現損害結果即構成既遂。
③ 西方刑法典對傳統自然犯基本采取“未遂(未出現實害結果)唯有分則特別規定才予處罰”的原則，現代行政刑法以行為犯為立法模式，實際上是將未遂提升為既遂，彌補了傳統刑法的疏漏。意大利 1921年菲利刑法草案的一項政策思想即取消未遂與即遂區別，由結果本位徹底轉向行為本位。不僅行政刑法的故意犯罪為行為犯，而且有些業務過失犯也采行為犯，刑事立法中危險犯條款大增便是佐證。
① 關于持有型罪的分析，可參見拙文“三論第三犯罪行為形式‘持有”’，載《刑事一體化與關系刑法論》，1997年北京大學出版社，第411-416頁。
② 該條規定，已被1994年生效的《法國刑法典》取消；但新的法典規定了其他諸多持有型罪。
③ 美國《模范刑法典》第七·0三條。
④ 香港《防止賄賂條例》(1971年)第10條之規定，其來源可追溯到香港《防止貪污條例》(1948年)第11條“推定貪污”，以及英國《防止賄賂法》(1916年)第2條“賄賂的推定”之規定。
⑤ 西方大多數國家交通法均設有酒后駕車罪。
① 參見《美國德國懲治經濟犯罪和職務犯罪法律選編》(儲槐檀主編)，1994年北京大學出版社，第36—50頁。
② 參見儲槐植《美國刑法》(第2版)1996年北京大學出版社，第158、163頁。
① 現行刑法對貪污罪受賄罪未規定罰金刑，其實應當設置(單處或者并處)罰金刑。
① 刑罰總體上已很重，如果犯罪尤其嚴重犯罪繼續增長，刑再加重的余地便很小。犯罪長，刑加重；犯罪再長，刑再加重；環循往復的結果只能是刑法難以為繼，于是出現刑法危機。假定刑罰總體上不重，如遇犯罪增長，刑法仍有較大回旋余地。
② Dr．FranzV．Liszt著，Dr．Eberhard．Sehmidt修訂《德國刑法教科書》徐久生譯2000年5月法律出版社，第13頁。
③ 國家決策者，通常理解為國會(議員的集合體)，但實際上在一些國家是極少數最高權力掌管者。
④ 學者考慮問題，理想多于現實，學術多于政治，相對較為單純。公眾主要是接受宣傳的觀念。決策者決策時受各種復雜因素的掣肘，往往是現實多于理想，眼前勝過長遠，政治超過學術。