《法官論證據(jù)》
證人保護(hù)制度研究
熊 鋒
一、保護(hù)證人的必要與可能
從訴訟開始到訴訟終結(jié)，證人常常感到勢單力薄、孤獨(dú)無助，這種感覺甚至?xí)䦶脑V訟開始之前一直延續(xù)到訴訟之后，而他單靠個(gè)人的力量卻無能為力，盡管他對這一場訴訟起到了多么關(guān)鍵的作用。在證人保護(hù)問題上，因?yàn)榱⒎ǖ那啡迸c疏漏，證人常常徘徊于法庭之外，就是否進(jìn)入法庭作證、作證選擇何種言詞以至使自己不被任何一方追究等等問題絞盡腦汁，最后他選擇了一個(gè)最簡單的于他來講也是最安全的自我保護(hù)辦法，那就是轉(zhuǎn)身離去。而正在進(jìn)行的訴訟可能因此暫停下來，參加訴訟的雙方乃至包括高高在上的法官，都只能望著那遠(yuǎn)去的背影，無可奈何。
這種無奈不論在參加訴訟的雙方或是在法官那里，都會產(chǎn)生雙重的、混合的感覺：一方面在立法上沒有建立強(qiáng)制作證制度，對證人不出庭作證的情形無可奈何，這種無奈實(shí)際上基于制度設(shè)計(jì)的缺陷；另一方面即使強(qiáng)制證人進(jìn)人法庭并使之暴露在該證人證言對其不利的一方眼前，證人也會選擇于已有利的方式和言詞作證，作證也就失去了它本來的意義，同時(shí)對赤手空拳的證人來講，撕去保護(hù)的屏障(宣讀證人證言與證人出庭作證的區(qū)別在于證人可以避開在法庭上受到的交叉質(zhì)詢)而使他面對事后(有時(shí)也可能在事中)的沖擊，對審理案件的法官來講，也是無法接受的。造成這種被動局面的根源，仍然是制度設(shè)計(jì)的缺陷。隨著審判方式改革的深入，訴訟模式的轉(zhuǎn)換，證人在訴訟中所起到的作用越來越重要。證人出庭作證，對正在不斷深化的審判方式改革必將帶來積極的影響。不論在糾問式訴訟模式下或者是在對抗式訴訟模式下，訴訟的終極目的都是使曾經(jīng)發(fā)生過的某一事實(shí)程序化地再現(xiàn)。這種再現(xiàn)過程，實(shí)際上就是通過證據(jù)對待證事實(shí)作出程序上可以接受的通過證據(jù)連環(huán)證明的結(jié)果。這種結(jié)果或許與真實(shí)事實(shí)有一定的差別，但它卻是法律許可范圍內(nèi)的據(jù)以作出裁判的事實(shí)依據(jù)，證據(jù)對訴訟結(jié)果的作出起到了絕對不可磨滅的作用，而證人通過自我感知的對案件全部或部分事實(shí)通過言詞表達(dá)出來，也是極為重要的。在美國甚至有“沒有證人就沒有訴訟”的說法。正因?yàn)樽C人的證言是將自我感知經(jīng)過一定時(shí)間以言詞再現(xiàn)，所以不可避免地刻上證人主觀因素的痕跡。要剔除這些痕跡，就必須讓證人站到法庭上來接受法庭對其良心的檢視，使其盡可能說出最接近真實(shí)的感知。如果證人不出庭將會對審判的進(jìn)行帶來一定的負(fù)面影響，主要表現(xiàn)在“證人不出庭作證，是導(dǎo)致證言中偽證泛濫的重要原因；證人不出庭作證，增加了審判人員查清案件事實(shí)的難度，也違背了庭審中直接言詞原則”。[1]證人不出庭有各種原因，但其中一個(gè)重要的原因就是證人感到出庭作證缺少必要的保護(hù)。在沒有強(qiáng)制作證制度的情況下，證人作證具有很大程度的公益性質(zhì)，而這樣一個(gè)從事公益事業(yè)的人，在對法治建設(shè)做出貢獻(xiàn)時(shí)，還要因?yàn)橹贫仍O(shè)計(jì)的缺陷拿自己的身家性命來冒險(xiǎn)，這是背離權(quán)利義務(wù)對等原則的。
但長期以來，這個(gè)問題并未引起人們特別是立法者的重視。在與西方文化的比較研究中，我們可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)明顯的傾向，即在個(gè)體與集體的關(guān)系上，我們常常更加偏重于對集體利益的保護(hù)，而忽視或淡化了個(gè)體利益。這一傾向大致源于傳統(tǒng)文化與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的雙重作用。傳統(tǒng)文化觀念強(qiáng)調(diào)集體利益至上，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)強(qiáng)調(diào)國家經(jīng)濟(jì)的整體運(yùn)作，個(gè)人當(dāng)然要靠邊站。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，人們的價(jià)值觀念和價(jià)值取向都發(fā)生了深刻的變化，市場主體的平等地位同樣反映到人們的法律價(jià)值取向中來，要求實(shí)質(zhì)上而不是形式上的平等。同時(shí)市場經(jīng)濟(jì)也為人們獲得平等提供了現(xiàn)實(shí)依據(jù)，使這種平等成為可能。這一可能性輻射到訴訟中時(shí)也同時(shí)為證人保護(hù)制度的制定提供了理論依據(jù)，使證人的保護(hù)有可能成為現(xiàn)實(shí)。因此，為使訴訟順利進(jìn)行，并得到盡可能接近客觀事實(shí)的公正結(jié)果，如何保護(hù)證人就成為一個(gè)前沿性的問題。要從根本上解決這個(gè)問題，就必須建立證人保護(hù)制度，這不僅是必要的，也是刻不容緩的，同時(shí)也是可能的。健全和完善一個(gè)更為現(xiàn)代的訴訟模式，其中之一必須使證人有一個(gè)良好的作證環(huán)境。建立證人保護(hù)制度的目的就是要使證人得到有效的法律保護(hù)，即這種保護(hù)須有國家的強(qiáng)制力作后盾。惟其如此，才可能讓證人產(chǎn)生安全感，從而提高作證的積極性與主動性。
二、現(xiàn)有規(guī)定的缺陷
就證人的保護(hù)問題而言，證人有足夠擔(dān)心的理由。如果證人在出庭前仔細(xì)地翻一翻法律上相關(guān)規(guī)定，大致可以找到如下內(nèi)容：
刑訴法第49條：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全。對證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰”；民訴法第102條也有類似的規(guī)定，對證人進(jìn)行侮辱、誹滂、誣陷、毆打或者打擊報(bào)復(fù)的。人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。這是關(guān)于證人保護(hù)的最為直接的規(guī)定，也可以說是僅有的規(guī)定，在《行政訴訟法)中甚至沒有相關(guān)規(guī)定。對此，作為證人，在將要履行一個(gè)公民應(yīng)盡的義務(wù)時(shí)，不得不三思而后行。即使證人已經(jīng)是如此地小心，也不能完全保證所有的證人都能如期地進(jìn)入法庭。其原因，一是證人在進(jìn)入法庭前或許就已慘遭不測，二是證人因此裹足不前。這兩個(gè)方面的原因致使庭審可能無法進(jìn)行下去，至少是不能很好地進(jìn)行下去。雖然表面上看起來，法律已經(jīng)給證人若干權(quán)利，但究其實(shí)質(zhì)，這些權(quán)利是所有公民均具有的權(quán)利，有的甚至從根本上還不能稱之為權(quán)利。如證人有向司法機(jī)關(guān)報(bào)案、舉報(bào)或者控告的權(quán)利，這與其說是一種權(quán)利，毋寧說是義務(wù)。即使是為數(shù)不多的幾條保護(hù)證人的規(guī)定也是粗線條的、事后的、操作性不強(qiáng)的，甚至是有缺陷的。如刑法第308條規(guī)定：“對證人打擊報(bào)復(fù)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下的有期徒刑”。這一規(guī)定就忽視了幾個(gè)重要的因素：一是將證人的近親屬排除在受保護(hù)之外，而在實(shí)際生活中證人近親屬受到打擊報(bào)復(fù)的現(xiàn)象屢見不鮮；二是對可能出現(xiàn)的證人受到打擊報(bào)復(fù)的程度界定不清，是不是只要實(shí)施了對證人的打擊報(bào)復(fù)行為就科以刑罰呢?三是對證人所受到?jīng)_擊的形式?jīng)]有全面概括，加害人除了對證人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)之外，對證人及其近親屬還可能進(jìn)行威脅、侮辱、毆打甚至追殺；四是對證人受到?jīng)_擊的后果認(rèn)識不足，最直接的例證就是倘若加害人追殺證人得逞，最多也只能判處7年有期徒刑?
三、證人保護(hù)范圍
刑訴法第49條已界定了受保護(hù)的證人范圍除其本人外還包括證人的近親屬，在其他訴訟中作證的證人及其近親屬同樣也應(yīng)納入法律保護(hù)范圍。問題的關(guān)鍵不在這里，而在于證人及其近親屬在哪些方面可以得到法律的有效保護(hù)。法律規(guī)定對公民所應(yīng)得到保護(hù)的權(quán)利當(dāng)然也包括對在某一訴訟中作為證人的保護(hù)，但這只是證人作為公民時(shí)應(yīng)受到保護(hù)的一般權(quán)利，在這種意義上的保護(hù)并未具備特別的法律意義。證人在進(jìn)入訴訟之后，具有與一般公民不同的法律地位，因此還應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠渌駪?yīng)得保護(hù)之外的特殊保護(hù)。
1．證人的人身權(quán)保護(hù)。
一是證人及其近親屬人身安全的及時(shí)請求權(quán)。因?yàn)樽C人的作證行為，有時(shí)會導(dǎo)致利害關(guān)系人對證人及其近親屬人身安全采取危險(xiǎn)的舉動，證人及其近親屬可能因?yàn)槭栌诜婪对獾讲粶y，在實(shí)際生活中證人完全處于曝露狀態(tài)根本無法防范，在受到威脅時(shí)，如果沒有國家強(qiáng)制力的作用，證人完全是無能為力的。在這個(gè)時(shí)候，為了使證人能夠得到及時(shí)有效的保護(hù)，法律要作出明確規(guī)定，以使證人在感到外在威脅來臨時(shí)，能夠據(jù)此及時(shí)請求有關(guān)機(jī)關(guān)的保護(hù)，并且這種保護(hù)對證人來說應(yīng)當(dāng)是無償?shù)摹Ｈ绻C人的請求沒有得到回應(yīng)而導(dǎo)致的損失，證人或其近親屬可以向責(zé)任機(jī)關(guān)要求相當(dāng)?shù)馁r償。證人及其近親屬人身權(quán)的保護(hù)的及時(shí)請求應(yīng)當(dāng)適用于證人在作證前、訴訟中及訴訟終結(jié)以后任何一個(gè)時(shí)段，只要對其安全的危及是來自作證的行為所導(dǎo)致，證人就有權(quán)及時(shí)向?qū)ｉT保護(hù)機(jī)關(guān)提出申請并得到無償?shù)谋Ｗo(hù)。
二是證人及其近親屬生命健康權(quán)的特殊保護(hù)。這是證人保護(hù)制度的最重要的方面，因?yàn)樽髯C行為導(dǎo)致對其生命健康沖擊的每一個(gè)方面都應(yīng)被納入受保護(hù)范圍。刑訴法第49條列舉的證人受到?jīng)_擊的形式有對證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)，而在實(shí)際生活中證人受到?jīng)_擊的形式其實(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了立法者的設(shè)想。比如在重大刑事案件中作證的證人受到同案在逃犯的追殺等等，很顯然也是甚至首要是證人提出保護(hù)申請的理由。因此，凡是作證行為所引起的一切沖擊，證人都有權(quán)及時(shí)提出申請并受到及時(shí)的保護(hù)。除證人及其近親屬的生命健康外，證人及其近親屬其他人身方面的權(quán)利，如名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等因此而受到的侵害也應(yīng)同樣得到保護(hù)。
2．證人的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。
一是證人因作證的合理支出應(yīng)當(dāng)?shù)玫揭欢ㄑa(bǔ)償。證人的合理支出主要是證人出庭作證的差旅費(fèi)和誤工費(fèi)。因?yàn)樽C人出庭作證在某種程度上帶有一定的公益性質(zhì)，并且其作證不是應(yīng)法院的通知就是應(yīng)當(dāng)事人的請求，如果證人不出庭作證，就不會支出這筆從證人角度來看屬于額外的費(fèi)用。這筆費(fèi)用應(yīng)當(dāng)有人來為證人承擔(dān)，而不應(yīng)由證人自行支付。但鑒于證人自身情況的差異，在司法實(shí)踐中會產(chǎn)生補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的困惑，同時(shí)證人作證也是法律規(guī)定的義務(wù)，因此在實(shí)踐中不可能做到證人的費(fèi)用得到完全補(bǔ)足，而只能依據(jù)已有的法律規(guī)定進(jìn)行適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。
二是證人因?yàn)樽髯C所產(chǎn)生的其他損失應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶泐~賠償。證人其客觀存在損失主要是在證人受到該訴訟中利害關(guān)系人及與利害關(guān)系人有關(guān)聯(lián)的人的沖擊時(shí)所產(chǎn)生的，包括精神損害賠償和其他經(jīng)濟(jì)損失。從證人及其近親屬所受到的沖擊形式看，他們有可能在精神上受到傷害，同時(shí)在經(jīng)濟(jì)上受到損失，只要這種傷害和損失是與作證相關(guān)聯(lián)的原因引起，就應(yīng)當(dāng)獲得賠償。這種賠償是足額的，因?yàn)槠浣Y(jié)果的發(fā)生是他人加害造成，在確定賠償數(shù)額時(shí)，足額的賠償是對加害人的一種懲罰，確定這樣的原則也具有對類似行為進(jìn)行懲戒的意義。
3．證人特權(quán)保護(hù)。
從證人的社會關(guān)系出發(fā)，建立特權(quán)規(guī)則的目的是為了保護(hù)特定的關(guān)系和利益，因?yàn)檫@些關(guān)系和利益從社會考慮比有關(guān)證人提供的證言更為重要。在國外的立法中幾乎都有證據(jù)特權(quán)的規(guī)定，《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第501條規(guī)定了證據(jù)特權(quán)的七種基本形式，即律師與委托人之間的特權(quán)，不作對配偶不利的證言的特權(quán)，維護(hù)夫妻關(guān)系信任的特權(quán)，醫(yī)生與病人之間的特權(quán)，心理醫(yī)生與病人之間的特權(quán)，牧師與信徒之間的特權(quán)，為提供情報(bào)者身份保密的特權(quán)。[2]證人特權(quán)也是證人保護(hù)的一個(gè)重要內(nèi)容。
4．偽證證人的法律保護(hù)問題。
由于“庇護(hù)、營救、親人、友情、報(bào)恩、貪利、情面、獻(xiàn)媚、安全需要、報(bào)復(fù)、同情、利害關(guān)系”等多方面的原因，[3]在訴訟中，偽證現(xiàn)象層出不窮那么這些偽證證人在受到“威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)”時(shí)，他是否有權(quán)向保護(hù)機(jī)關(guān)提出申請并得到保護(hù)呢?作偽證固然為法律所不容，但問題是在訴訟還沒有開始或正在訴訟中，所有的證據(jù)還沒有通過法庭的認(rèn)證，你如何去判斷這個(gè)證據(jù)是偽證?因此，在證人未被判定作了偽證之前，他同樣應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻谋Ｗo(hù)，否則將會導(dǎo)致關(guān)鍵證據(jù)的流失，導(dǎo)致負(fù)有責(zé)任的保護(hù)機(jī)關(guān)以此為借口推卸責(zé)任。但偽證行為肯定是不被允許的，因此對偽證證人的法律保護(hù)，一是只能局限在訴訟終結(jié)前，而不能享有事后被保護(hù)的權(quán)利，同時(shí)在其偽證行為被確認(rèn)后，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)所造成的后果追究責(zé)任。
四、證人保護(hù)機(jī)關(guān)
證人受到?jīng)_擊的時(shí)間是無法預(yù)料的。當(dāng)沖擊來臨時(shí)，證人應(yīng)向誰提出受保護(hù)申請，在現(xiàn)有的法律規(guī)范中沒有相應(yīng)的規(guī)定。因此及時(shí)明確證人保護(hù)機(jī)關(guān)及其相應(yīng)的責(zé)任不僅是必要的，也是一個(gè)急需解決的問題。
1．有階段的保護(hù)。
有階段的保護(hù)是指證人處在一定時(shí)段時(shí)向有權(quán)機(jī)關(guān)提出保護(hù)。相反對于有權(quán)機(jī)關(guān)來講，這種權(quán)利是法律規(guī)定的職責(zé)，如果不履行這種職責(zé)可使國家機(jī)關(guān)陷入不作為的訴訟中。在一個(gè)訴訟過程中，證人所處狀態(tài)一般可分為三個(gè)相對獨(dú)立的階段：訴前階段、訴中階段和訴后階段。在刑事訴訟中，由于審查機(jī)關(guān)的不同，訴訟的階段性特征就更為明顯，因?yàn)樵谝扑土硪粋�(gè)機(jī)關(guān)審查時(shí)必須履行換押手續(xù)。為了更為有效、直接和及時(shí)地保護(hù)證人，偵察階段對證人的保護(hù)責(zé)任應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)來承擔(dān)，起訴階段由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)，訴訟階段由法院承擔(dān)。這是對刑事案件的證人保護(hù)而言。不論是對刑事案件的證人保護(hù)或者是對民事、行政案件的證人保護(hù)，還有兩個(gè)更為復(fù)雜的階段，即訴前和訴后階段。說它復(fù)雜，主要表現(xiàn)在對證人保護(hù)的具體操作上及責(zé)任的承擔(dān)方面，即在這兩個(gè)階段怎樣來保護(hù)證人，保護(hù)由哪一個(gè)國家機(jī)關(guān)來執(zhí)行。一般情況下，這時(shí)候的證人除其內(nèi)心已儲存某一案件的相關(guān)情況外，在沒有正式作證前或沒有正式表示作證前，證人生活在與其他公民相同的狀態(tài)下，因此他的保護(hù)應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)來進(jìn)行。在訴訟終結(jié)后，證人又脫離了法院的保護(hù)范圍，回到社會中，但其作證給他帶來的影響不僅沒有因?yàn)樵V訟的終結(jié)而終結(jié)，相反還會在一定程度上有所加強(qiáng)，對他的保護(hù)也應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)來進(jìn)行。為了加強(qiáng)對證人的及時(shí)保護(hù)，這里所指公安機(jī)關(guān)是證人最為方便的就近的公安機(jī)關(guān)。
2．保護(hù)的水平要求。
證人在訴訟終結(jié)前所受到保護(hù)的水平要足以達(dá)到證人能夠順利地進(jìn)入法庭的程度，對證人的事后保護(hù)要使證人的生活恢復(fù)到其作證之前的平衡狀態(tài)。規(guī)定對證人的保護(hù)所要達(dá)到的水平狀態(tài)，一是為了防止證人濫用保護(hù)權(quán)，對證人超過水平狀態(tài)以上的請求一般不予支持，即使在無法判明的情況下提供了保護(hù)，對因此而支出的額外費(fèi)用應(yīng)當(dāng)責(zé)令證人自行承擔(dān)；二是為了促進(jìn)公民作證的積極性與主動性。因?yàn)楫?dāng)證人保護(hù)制度健全和固定并為社會熟知后，公民因?yàn)榻獬俗髯C的后顧之憂，就會更加積極主動地履行作證的義務(wù)，全民的法律信仰就會得到新的提高，法治化道路就會更加通達(dá)。
五、證人保護(hù)制度構(gòu)建
首先，應(yīng)明確證人保護(hù)制度在體例上實(shí)際所包括的內(nèi)容不僅僅是有關(guān)保護(hù)的權(quán)利方面，還應(yīng)當(dāng)包括證人義務(wù)的一面。因?yàn)樽鳛橐豁?xiàng)制度加以規(guī)范后，在實(shí)施過程中，不論是執(zhí)法者還是證人本身，都會碰到權(quán)利與義務(wù)是否一致的問題。對執(zhí)法者而言，更注重證人權(quán)利與義務(wù)的一致性，這是他的職業(yè)特點(diǎn)決定了的，他必須對法律的公正實(shí)施負(fù)責(zé)；對證人來講，他當(dāng)然更加關(guān)注其權(quán)利是否大于義務(wù)或至少與義務(wù)相當(dāng)，以便作出相應(yīng)的決定。但法律又不能完全放縱證人這種自私自利的行為，因此在規(guī)定對其保護(hù)的同時(shí)，還必須規(guī)定其必須盡到的義務(wù)，只有將這兩個(gè)方面結(jié)合起來，證人保護(hù)制度才更加完備、更可操作，這是證人保護(hù)制度的內(nèi)容要求。其次，證人保護(hù)制度的體例不僅要進(jìn)行實(shí)體設(shè)計(jì)，而且還要進(jìn)行程序設(shè)計(jì)。要明確證人保護(hù)制度作為一種制度制定出來并在司法實(shí)踐中實(shí)施時(shí)可能出現(xiàn)的各種問題，也就是說，這一制度應(yīng)涵蓋有關(guān)證人保護(hù)的所有關(guān)鍵內(nèi)容。再次，根據(jù)三大訴訟法的特點(diǎn)，通過對證據(jù)特征的分析和對證據(jù)立法的考察，盡管三類訴訟證據(jù)在某些方面有一定的獨(dú)特性，但主要方面具有可兼容性，因此，作為證據(jù)法的一個(gè)主要方面內(nèi)容的證人保護(hù)制度也應(yīng)包含到統(tǒng)一的證據(jù)規(guī)則中，這是證人保護(hù)制度的形式要求。因此證人保護(hù)制度的體例應(yīng)當(dāng)遵循全面、可操作的原則，按照如下內(nèi)容和順序設(shè)置：
1．證人保護(hù)制度的法律地位。
在統(tǒng)一的證據(jù)規(guī)則中，證人保護(hù)制度應(yīng)當(dāng)以專門章節(jié)列出，并首先闡明建立證人保護(hù)制度的法律依據(jù)及立法目的。證人保護(hù)制度的立法依據(jù)主要是(中華人民共和國刑事訴訟)第49條及(中華人民共和國民事訴訟法)第102條及三大訴訟法相關(guān)的法規(guī)和司法解釋，建立證人保護(hù)制度的目的就是使證人得到有效的法律保護(hù)，提高證人作證的積極性與主動性促進(jìn)審判方式改革，推進(jìn)法治建設(shè)進(jìn)程。
2．證人保護(hù)的程序。
證人申請及責(zé)任機(jī)關(guān)依職權(quán)主動采取保護(hù)，是進(jìn)入證人保護(hù)的第一道程序。證人的申請可以是書面的，也可以是口頭的，因?yàn)樵谀承⿻r(shí)候由于情況危急，要求證人提供書面申請是不實(shí)際的，所以證人的口頭申請保護(hù)同樣可以啟動保護(hù)程序，但責(zé)任機(jī)關(guān)應(yīng)作好相關(guān)記載備查；責(zé)任機(jī)關(guān)依職權(quán)主動采取保護(hù)必然啟動保護(hù)程序，在某些時(shí)候，由于證人本身并未意識到危險(xiǎn)的到來，但責(zé)任機(jī)關(guān)卻在偵察或訴訟活動中發(fā)現(xiàn)了針對證人的業(yè)已存在的危險(xiǎn)，如果責(zé)任機(jī)關(guān)不及時(shí)采取果斷措施，這種危險(xiǎn)就會演變成災(zāi)難的事實(shí)，其后果應(yīng)當(dāng)由責(zé)任機(jī)關(guān)來承擔(dān)。在保護(hù)程序啟動后，責(zé)任機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)針對具體的案情采取保護(hù)措施、實(shí)施保護(hù)行為，直到危險(xiǎn)消除。
3．明確證人保護(hù)的責(zé)任機(jī)關(guān)。
在訴訟前、訴訟終結(jié)后和偵察階段，證人保護(hù)機(jī)關(guān)分別為就近公安機(jī)關(guān)和正在著手偵察的公安機(jī)關(guān)；在刑事案件起訴階段，證人保護(hù)機(jī)關(guān)為提起公訴的檢察機(jī)關(guān)；在訴訟開始至訴訟終結(jié)階段為審理該案的人民法院。
4．規(guī)定證人保護(hù)制度中證人的義務(wù)。
一是必須出庭作證。證人要進(jìn)人受保護(hù)的程序，第一個(gè)前提是出庭作證。當(dāng)然，在證人未出庭作證之前如果提出申請，責(zé)任機(jī)關(guān)同樣應(yīng)當(dāng)提供保護(hù)，但這種保護(hù)目的最終仍是建立在證人必須出庭作證的基礎(chǔ)上。不過，這里需要指出的是，不管證人將來在法庭上是否如實(shí)地陳述了自己的感知，只要其以證人的身份進(jìn)入法庭，那么在訴訟終結(jié)前這一時(shí)段內(nèi)，他就有權(quán)獲得保護(hù)。另外還需特別指出的是，如果證人不出庭作證，原則上他不能獲得保護(hù)，即使保護(hù)程序已經(jīng)啟動，因此所支出的費(fèi)用應(yīng)責(zé)令其自行承擔(dān)。為了防止證人在接受保護(hù)之后不出庭和督促證人出庭作證，必須建立強(qiáng)制證人出庭制度和證人懲戒制度，在立法時(shí)可以作出如下規(guī)定：“證人接人民法院的出庭作證通知，無正當(dāng)理由拒不出庭作證的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重，予以訓(xùn)戒、責(zé)令具結(jié)悔過，賠償中止開庭造成的損失，或處以1000元的罰款或15日以下的拘留，構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任”[4]同時(shí)還規(guī)定對于拒不作證或拒不出庭作證的證人，可以采用拘傳的強(qiáng)制措施。[5]
二是承擔(dān)偽證后果。證人到庭后應(yīng)當(dāng)宣誓并承諾承擔(dān)作偽證的法律責(zé)任。證人作偽證要承擔(dān)的法律責(zé)任主要有三個(gè)方面：因?yàn)閭巫C導(dǎo)致裁判結(jié)果錯(cuò)誤造成嚴(yán)重后果的，追究其刑事責(zé)任，對尚不構(gòu)成犯罪的，加大民事制裁；如果證人的陳述對案件起到主要的證明作用，但事后被證實(shí)是偽證，對因此導(dǎo)致利害關(guān)系人受到的損失，包括申訴的訴訟費(fèi)用、因執(zhí)行回轉(zhuǎn)的支出以及在該判決生效之后所造成的損失，利害關(guān)系人可向法院請求判令偽證證人對這部份損失承擔(dān)連帶清償責(zé)任；對作偽證的證人提出因作證開支的補(bǔ)償請求不予支持，由證人自行負(fù)責(zé)。
5．規(guī)定證人保護(hù)制度中證人的權(quán)利。
一是人身權(quán)的保護(hù)。禁止任何人、任何單位以任何形式侵害證人及其近親屬的人身權(quán)。
二是費(fèi)用的補(bǔ)給。證人差旅費(fèi)和誤工費(fèi)的補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)可以借鑒司法實(shí)踐中類似的標(biāo)準(zhǔn)，如參照國家公務(wù)員出差補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償其差旅費(fèi)，參照當(dāng)?shù)仄骄杖胙a(bǔ)償其誤工費(fèi)。對證人因作證受損的賠償，證人應(yīng)當(dāng)通過另外的訴訟程序進(jìn)行解決，即證人可依法向法院提起損害賠償訴訟，法院在審理過程中，對證人所受到的損失應(yīng)當(dāng)判令加害方足額予以賠償。
三是費(fèi)用的免除。證人可免除支付因接受保護(hù)所支出的費(fèi)用，但事后被證明作偽證的證人不應(yīng)享有該筆費(fèi)用免除的權(quán)利，責(zé)任機(jī)關(guān)已經(jīng)支出的，可由責(zé)任機(jī)關(guān)直接責(zé)令偽證證人繳付；該筆費(fèi)用原則上由責(zé)任機(jī)關(guān)墊付、加害人承擔(dān)更為合理，但如果證人一旦進(jìn)入保護(hù)程序，加害行為就難以實(shí)施，對未遂的加害行為也難以確認(rèn)，因此為了使證人保護(hù)制度正常運(yùn)轉(zhuǎn)，應(yīng)將保護(hù)證人而支出的費(fèi)用列入國家司法預(yù)算，即使加害方加害行為成功，加害方也只是僅就證人所受損失足額賠償，對因保護(hù)證人而支出的費(fèi)用還是由國家承擔(dān)為好。
四是特權(quán)的保護(hù)。在我國的立法中沒有關(guān)于證據(jù)特權(quán)的規(guī)定，鑒于證據(jù)特權(quán)旨在保護(hù)的是比該證人證言更為重要的社會關(guān)系，在證據(jù)立法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定享受特權(quán)的情形，并規(guī)定除非證人放棄特權(quán)，任何人不得以任何理由加以剝奪。
五是因正當(dāng)理由可抗拒強(qiáng)制作證。證人在有的時(shí)候客觀上不能作證或不需出庭作證，如證人喪失行為能力或去向不明或現(xiàn)在國外的；當(dāng)事人雙方同意將庭外證言作為證據(jù)的；提供證人在先前的訴訟程序中的證言筆錄，對該證言已經(jīng)進(jìn)行過交叉詢問；提供有完整的視聽資料印證或有其他佐證的司法人員所取的書面證言；證人所作的對自己不利的陳述；基于案件性質(zhì)、證據(jù)價(jià)值、成本的綜合考慮，審判人員認(rèn)為要求證人出庭作證意義不大的；證人依法享有證人特權(quán)的。[6]不論將來證據(jù)立法如何規(guī)定證人可不出庭作證的法定情形，對既已作出的規(guī)定情形，證人就享有不被強(qiáng)制傳喚的權(quán)利。但證人在被強(qiáng)制傳喚時(shí)，必須申明并提出享受有不被強(qiáng)制傳喚的事實(shí)依據(jù)。
6．對侵害證人合法權(quán)利行為的制裁。
一是刑事制裁。將刑法第308條擴(kuò)展為：“侵害證人及其近親屬合法權(quán)益構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法從重追究其刑事責(zé)任。”至于追究加害人什么樣的刑事責(zé)任以及如何量刑，應(yīng)根據(jù)其所觸犯的刑法條款而定。
二是民事制裁。對尚不構(gòu)成犯罪的，但已實(shí)施終了的侵害證人及其近親屬合法權(quán)益的行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留。
三是行政制裁。主要是在訴訟開始之前及訴訟終結(jié)之后，對加害人尚未構(gòu)成犯罪的行為進(jìn)行治安處罰。因?yàn)樵谶@兩個(gè)階段負(fù)有對證人保護(hù)責(zé)任的是公安機(jī)關(guān)，由公安機(jī)關(guān)對加害人尚未構(gòu)成犯罪的行為進(jìn)行治安處罰便于執(zhí)行，同時(shí)也可及時(shí)制止加害人進(jìn)一步實(shí)施加害行為。
綜上所述，當(dāng)證人保護(hù)制度在司法實(shí)踐中廣泛應(yīng)用的那一天，我們有理由相信，那準(zhǔn)備遠(yuǎn)去的背影一定會轉(zhuǎn)過身來，毅然步人法庭。
(作者單位：湖北省恩施州中級人民法院)
[1] 劉立霞：《完善證人出庭作證制度的構(gòu)想》，載《人民司法》2001年第5期。
[2] 卞建林主編：《證據(jù)法學(xué)》，第136頁。
[3] 高洪賓、何海彬：《證人出庭作證問題探討》，載《法律適用》2001年第1期。
[4] 同注[1]。
[5] 同注[3]。
[6] 同注[1]。
