霧里看花,感觸本質
——《普通法的本質》書摘

我們法律中的很大一部分基于權威性文件，如憲法和制定法。普通法系由法院所確立的那部分法律。在一些法律領域，如侵權法與合同法領域，普通法居于主導地位，在公司法這樣的領域，普通法絕對是至關重要的。但是，我們尚未清楚的是，在確立普通法規則的過程中，法院使用（或應當使用）怎樣的規則。在這本淺顯易懂、論證縝密的著作中，邁爾文·艾森伯格闡釋了一整套這樣的規則。

在闡明決定普通法建立的制度原則時，開始之際我們有必要區分與普通法判決有關的兩種命題：規則命題（doctrinal propositions）和社會命題(social propositions)。我用“規則命題”一詞指那種意味著國家法律規則，一般可以從用來表述法律規則的文本性法律淵源中找到或容易從其中推導得出的命題。此種規則淵源最明顯的一類由通常被認為對作出判決的法院具有約束力的官方文件構成——主要是所謂的基本法律淵源，如成文法和作出判決的法院的判例。此種規則淵源的第二類由被認為對判決中的法院無拘束力的官方文件組成，如其他裁判權主體的判例。第三類淵源是法律職業共同體成員和法學學生進行分析所得的文件。他們復現司法推理過程并將他們的分析在討論會上發表。這些分析，如論文和法律評論，在慣例上被認為是輔助性法律淵源。
我用“社會命題”一詞指規則命題之外的全部其它命題，如道德、政策和經驗的命題。
現代許多關于法律和判決的分析在很大程度上都可以根據它們對規則命題和社會命題之間的相互作用的處理，以及如果被用來制定法律規則的話社會命題必須滿足的標準加以界定。

普通法審判的制度性原則根源于法院的社會職能。像其他復雜的公共機構一樣，法院同時履行著數種職能，但其中兩項職能是首要的。
第一項職能是解決糾紛。復雜的社會特別需要一個機構能對糾紛予以最終解決。這些糾紛源自基于因現行社會標準的適用、意義和引申而產生的權利主張。在我們的社會里，這樣的機構就是法院。因此，解決此類糾紛也就成為我們法院的中心職能。
……
法院的第二項重要職能是充實法律規則。我們的社會需要大量的法律規則，以便于行為人籍此生活、計劃和調處糾紛。立法機構無法充分地滿足這樣的需要。立法機構生成法律規則的能力是受到限制的，而其中大部分的能力都被配置于制定跟政府事務有關的法律規則，比如經費、稅收和行政管理；制定被認為法院能力范圍之外的規則，比如界定犯罪；制定最好是由官僚機器來執行的規則，比如對受管制的產業設定稅率的原則。此外，我們的立法機構在某種意義上并沒有人員可以讓它們行使全面立法職能以管制私人部門的行為。最后，在很多領域里司法規則的靈活形式比立法規則的規范形式更可取，所以社會要求法院發揮作用充實規制社會行為的法律規則的供給。當然不是把制定規則看作一項完全自立的職能，而是在將法院解決糾紛職能作為法院專有職能的前提下，對法院創造規則的職能給予更多的重視。

在這一章我將研究四項基本的原則，這些原則支配著法院確立或變更法律的方法，我把這些原則稱作客觀性原則、支持原則、可重復性原則和回應性原則。這些原則源于法院的社會職能，同時也要考慮到了本身就反映了這些社會職能的結構與公正性。如果是涉及普通法的法律推理的話（見第四章），這些基本原則和作為原則基礎的職能、結構、公正性的考慮為決定社會命題必須滿足的標準提供了基礎。和普通法應該滿足的標準（見第五章）一起，這些基本原理為支配普通法法律推理基本模式的更為特殊的制度性原則提供了基礎。

私人自治政策是指將道德上錯誤的行為作為承擔法律責任的基礎會導致對私人領域社會行為的不恰當的官方介入的話，那么就不要這樣做。例如，盡管一般的規則是合同可以強制執行，但婚姻關系的存續過程中行為的責任分配卻是例外。這一例外就以私人自治政策為基礎。同樣，為被合理依賴的贈與承諾不可強制執行的規定部分地依賴于這樣的命題：將贈與關系留給私人間的信任和信用去解決更為可取。

遵循先例也是法院發揮其提供法律規則之職能的基礎。一個先例被認為是法律主要是因為根據遵循先例的原則它是有約束力的。因此遵循先例使得依據法律作出的計劃更為可靠，使在法律基礎上進行的私人糾紛解決更為容易。遵循先例的這個作用最明顯的表現就是保護那些合理的信賴。這種信賴可以是特殊的，也可以是一般的。
我用“特殊的信賴”指法院面前的某一訴訟當事人根據某條法律規則計劃自己行為的信賴。一般的信賴是指除了訴訟當事人之外，那些可能依據法律規則體系計劃自己行為的社會成員的信賴。一般信賴有三種不同的表現方式。第一，雖然訴訟當事人沒有依據正在討論中的規則計劃自己的行為，但是相當多的其他行為人可能已經這樣做了。又或者是，相當多的其他行為人可能已經依據體現了正在討論中的規則的其他法律規則或者制度設計來計劃自己的行為。最后，法院會擔心不遵循采用了正被討論的規則的先例可能使得行為者對其他先例的可靠性產生疑慮。
因為如果不遵循先例，信賴就是沒有正當理由的，所以不論特殊信賴還是一般信賴，其產生都不是遵循先例的理由。然而，信賴的程度是遵循先例的理由，因為正是通過遵循先例豐富了法律規則的供給。一旦遵循先例原則建立起來，這一原則的實施所可能帶來的信賴則加強了遵循先例自身的效果。

普通法應盡量同時滿足三項標準：社會一致性（social congruence）標準，系統一致性(systemic consistency)標準和規則穩定（doctrinal stability）標準。這三項標準的指向常常是一致的。當這三項標準的指向不一致時時，法律推理這個關鍵的問題才會凸現出來。……
先例推理
在普通法的推理模式中，先例推理可能是一種最具特色的模式。實際上，法律評注家們在評論普通法中的“簡單案件”時，通常已經形成了一種成見：只要通過適用有約束力的先例中已確立的規則，這些“簡單案件”就很容易得出判決結果，而不必再適用什么社會性命題（除非規則本身明確要求適用社會性命題）。根據遵循先例原則，如果先例符合某些條件，那么先例中的規則就具有法律約束力，即這項原則早已得到了檢驗。在檢驗先例推理本身的過程中，有兩個有關聯的問題我們難以回避，即：⑴ 在面臨一個先例的時候，一家法院如何決定先例到底代表什么規則？⑵ 在遵循先例原則中，先例具有約束力的概念得以充分體現，那么這個概念到底意味著什么？出于表達的方便，在下文中，我做了一個假設：討論中涉及到的規則在一個案例中就得以確立，而且這個案件符合遵循先例原則，還有，這個案件僅僅涉及一個問題。我把審理先前案件的法院稱為先例法院（the precedent court），而將接受當事人的請求，審查先前案件效力的法院稱之為決定法院（the deciding court）。
確立先例的規則(Establishing the Rule of Precedent)
法律實務中存在這樣一個問題：遵循先例原則的效力與決定法院決定先例代表什么樣的規則時使用的自由裁量權的程度成反比。這個問題往往引起了某些評注家的興趣，他們總是想方設法造出一些機械、呆板的規則，試圖以此指導法院如何做出判決。這些評注家試圖以此表明：在這個問題上，決定法院沒有絲毫沒有自由裁量權。即使那些沒有杜撰出此類規則的評注家，也是動不動就使用專業術語，以此來表明法官的自由裁量權受到很多方面的限制。比如，許多評注家和法院就經常提到要對先例進行“解釋”，這難免造成一種假相：如果后來的案件發生在對先例做出決定之前，那么決定法院就站在先例法院的位置上來考慮如何處理該案。這種術語的使用實際上起到了誤導的作用。事實上，一家決定法院經常采納在先例中明確提出的規則。另一方面，即使在決定法院重新闡釋一項先例明確確立的規則時，法官們實際上是在盡量想象先例法院如果遇到這起案件會如何處理。約瑟夫·拉茲(Joseph·Raz)曾就指出：
一種說法認為被修改的規則是原來法院意想中已有但未能清楚表述出來的規則，這種說法頗能吸引人。而且常常也就是這么回事。[先例]法院有可能……受到了[一些在第一起案件中出現而在第二起案件中沒有出現的因素]的影響，但是，也許他們把這些因素想當然了，這樣一來，他們在判決中就忽略了這些因素，而沒有把這些理由體現在判決之中……在表述規則時，法院可能、而且經常粗心大意。
然而，若允許解釋者重新表述或是完全重新詮釋法律文本，會產生出非常奇怪的解釋來。但這正是決定法院處理先例的權力所在。而且，“解釋”這個術語通常也具有誤導性表明先例法院的意圖仍在起作用。所以，拉茲進一步指出：
只有以與證明原來規則正當性的推理方式相同的方式進行推理，修改的規則才能證明其正當性。……在基本推理上和適用原來的文本時，判決理由具有約束力。然而，如果法院保持著基本的推理，那么法官們就可以對規則大加修改，以適用法律文本中不同的上下文。
本章與“否決”（overturning）有關。筆者用“否決”一詞指導致先前確立的規則全部或部分廢除的推理方法。最引人注目的否決形式是推翻（overruling）。推翻發生在一家法院全部否決了一項業已確定的規則并宣告該院確已作出上述行為的時候。筆者將先考察傳統的“推翻”，然后再轉向無溯及力的推翻（prospective overruling）、變形(transformation)、壓制（overriding）和推出不一致區別（drawing of inconsistent distinction）。

法律是什么及法律應該是什么（What the Law is and What It Should Be）
最后，生成性概念清楚地顯示了長期以來關于法律是什么和法律應該是什么的可分離性問題的爭論。就法律應該是什么要視嚴格道德和正確政策來說，這兩個問題的確是可以分開的，就像實證主義者一貫指出的那樣：一方面，在嚴格道德和正確政策之間沒有必然的聯系，另一方面，這二者與法律的內容無必然聯系。然而，根據這些決定著我們社會中建立普通法的方式的制度性原則，在普通法的內容和那些社會一致性和體系一致性標準中發揮作用的道德規范、政策和經驗命題之間有必然聯系。因為這些標準既參與決定普通法是應該是什么，又參與決定普通法是什么。因為這些標準所扮演的雙重角色，若不考慮普通法應該是什么，就不能確定普通法是什么。