【案情介紹】
1995年7月18日，華東三峽公司與案外入方信房產公司簽訂“皇府別墅房屋預售合同”21份，由華東三峽公司向方信房產公司購買本市嘉定區皇府別墅21套。之后，華東三峽公司僅支付定金人民幣20萬元。同年9月26日，該2l份“皇府別墅房屋預售合同”在市公證處辦理了預售合同公證。同年9月28日，在上海市房地產交易所辦理了預售合同登記。同年9月30日，案外人方信房產公司出具承諾書，承諾華東三峽公司對該21幢別墅擁有全部的產權和處置權。在華東三峽公司與光大銀行簽訂借款抵押合同之后，又去上海市房地產登記處辦理了他項權利證明書。 1996年7月31日，光大銀行與華東三峽公司簽訂了一份編號為1996年DY字19077號的人民幣資金借款合同和抵押合同，合同約定光大銀行放貸人民幣1 000萬元給華東三峽公司，期限為1年，借款用途為流動資金。華東三峽公司以其所有的21套皇府別墅中的10套房屋抵押給光大銀行，并經上海市房地產登記處登記。同日，光大銀行又與中國三峽總公司簽訂了編號相同的保證合同，約定中國三峽總公司為上述借款承擔連帶清償責任。 另查明：1997年7月17日，案外人方信房產公司與華東三峽公司簽訂終止房屋預售合同協議，協議明確雙方同意將1995年7月18日簽訂的“皇府別墅房屋預售合同”21份中的18份予以終止。該18套房屋包括了本案所涉華東三峽公司抵押給光大銀行的10套房屋。 現原告光大銀行訴稱：在合同簽訂當日，光大銀行如數將約定的借款人民幣l 000萬元劃入華東三峽公司賬戶，華東三峽公司支付了至1996年12月20日止的利息，借款本金及剩余利息拖欠未付，中國三峽總公司亦未盡擔保義務。請求法院判令：第一被告華東三峽公司歸還貸款人民幣1 000萬元及相應的利息；第二被告中國三峽總公司對第一被告所欠款項承擔連帶清償責任；兩被告如不能清償上述欠款，依法拍賣、變賣第一被告已設置的期房抵押擔保的房屋，所得款項優先清償原告。 被告華東三峽公司辯稱：對原告陳述的事實無異議，但對期房抵押合同的效力存在異議。因華東三峽公司未取得抵押房產的產權，故應認定抵押合同無效。 被告中國三峽總公司答辯稱：同意第一被告的陳述意見，并愿意盡快督促華東三峽公司償還貸款。
【爭議觀點】
本案歷經一審、再審和二審等訴訟程序。法院在審理過程中，對抵押合同的效力存在以下兩種意見： 第一種意見認為，《中華人民共和國擔保法》第37條規定，所有權、使用權不明或者有爭議的財產不得抵押。本案中，華東三峽公司用于抵押的房產屬于期房，且之后終止了預售合同，因此，房產并未屬其所有或者有權處分，故本案所涉抵押合同應為無效。 第二種意見認為，本案中，華東三峽公司為向光大銀行借款，將皇府別墅中的10幢預售別墅抵押給光大銀行作擔保，方信房產公司亦出具了華東三峽公司對上述期房擁有完全的產權和處置權的證明，且當事人又到市房地產登記處登記辦理了房地產其他權利證書，進行了預告登記，應依法認定有效，其抵押擔保的行為符合法律的規定。現行法律及其司法解釋亦并未對期房抵押的用途予以限制。因此，光大銀行基于承諾書內容以及預售合同公證、預售合同登記、房地產其他權利證明書完全有理由相信華東三峽公司依法有權處分系爭抵押物，抵押物在法律上不存在爭議，應認定系爭抵押合同有效。 法院最終采納了第二種意見，認定本案抵押合同合法有效，且房屋預售合同的終止亦不應影響本案抵押合同的效力。因此，二審法院依法判決如下：(1)華東三峽公司于判決生效之日起10日內歸還光大銀行借款本金人民幣1 000萬元，并支付約定利息及逾期還款利息。(2)若華東三峽公司到期不能履行上述債務，則以其抵押給光大銀行的抵押物即10套別墅的房產及相應的土地使用權折價或者拍賣、變賣，所得款項由光大銀行優先受償。(3)中國三峽總公司對上述抵押物清償債務后仍不足的部分承擔連帶清償責任。
【評析】
本案是現實生活中典型的“樓花按揭”糾紛，涉及預售商品房能否設定抵押以及期房抵押是否僅限于購房款的借貸抵押、商品房預售合同終止是否導致抵押無效等一系列的問題。在此，我們結合《擔保法》、《物權法》等規定進行詳細的分析。
一、“樓花按揭”的界定及相關規定 “樓花按揭”即商品房預售中的按揭，屬于商品房按揭中的一種，與“現樓按揭”相對應。在建設部1997年發布2001年修正的《城市房地產抵押管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)中又被表述為“預購商品房貸款抵押”。 自20世紀90年代初期，隨著房地產業的興起，在我國個別地區也出現了以轉移所有權為特征的擔保方式的利用，即商品房的按揭。該擔保方式自香港傳人而首先在深圳、廣州等地房地產商務實踐中被運用，隨后在上海、北京等地相繼展開，并且該方式在內地其他城市房屋銷售中也時有所見。商品房按揭方式的引入，不僅使廣大普通百姓擁有商品房的夢想成為現實，并且滿足了房地產交易當事人的融資需求，對于房地產經濟發展具有重要作用。但是，隨著商品房按揭實務的開展，尤其是“樓花按揭”的興起及其廣泛應用，其相關的法律問題也引起學界和實務界人士的廣泛關注，特別是就其性質產生諸多爭論。國內實務界對按揭的性質可謂見解紛紜，基本存在三種見解：第一，商品房按揭屬于不動產抵押。第二，商品房按揭屬于權利質押。第三，樓花按揭屬于準抵押。而更多的學者則將商品房按揭表述為一種讓與擔保。① 長期以來，我國擔保法并未對這種擔保方式作出規定。但我國一些沿海地區的地方法規對于商品房按揭這種特殊的融資擔保形式，有一些初步但不具體的規定。例如，《福建省抵押貸款條例》規定：“依法獲準建造的房屋或其他建筑物”、“購買依法獲準建造的房屋或其他建筑物”可以設定抵押權。建設部的《管理辦法》則確認了預售商品房擔保貸款方式。“按揭貸款”一詞，是因為按揭貸款概念生疏難解，而預購商品房抵押貸款則是一個百姓易懂的直觀概念。需要注意的是，建設部的《管理辦法》是將“預購商品房貸款抵押”和“在建工程抵押”嚴格區分開來的。依據《管理辦法》第3條的規定，預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。 最高人民法院于2000年頒布實施的《擔保法解釋》第47條規定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”一般認為，這可以作為我國按揭貸款的法律依據。2007年頒布的《物權法》在第180條進一步明確：“正在建造的建筑物”可以抵押。這被認為是我國法律確認“在建工程”②能夠被設定的抵押的最主要的依據。但是，這一重要的法律依據并沒有采取和《管理辦法》相一致的做法，即并未區分“預購商品房貸款抵押”和“在建工程抵押”。準確地說，在物權法中，這兩者都屬于不動產抵押的范疇。 本案中，法院并未引用建設部的《管理辦法》作為裁判依據，而是直接適用了《擔保法解釋》第47條關于在建工程抵押的規定進行判決。換言之，法院在審理本案中，也并未區分“預購商品房貸款抵押”和“在建工程抵押”。
二、“樓花按揭”是否僅限于購房款的借貸抵押 這是本案的爭論焦點，也是我國現行法律規定不一致的問題。依據建設部《管理辦法》的規定，預購商品房貸款抵押中，抵押人必須“將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保”。換言之，抵押人所獲得的貸款必須用于購房款。而在本案中，光大銀行已經將貸款悉數撥給了華東三峽公司，但后者并未將款項全部用于支付購房款，并最終導致因房款未付清而與案外人方信房產公司終止了商品房預售合同。這里的關鍵問題就是“樓花按揭”是否僅限于購房款的借貸抵押?或者說貸款是否必須用于支付購房款。 我們認為，依據我國現行擔保法、物權法的規定，法律并未涉及預售商品房抵押所獲貸款是否必須用于購房款的問題。雖然在通常情況下，期房抵押所獲貸款一般用于購房款，但不能因此得出期房抵押貸款僅能用于購房款而不能作他用的結論。從理論上講，期房抵押與房屋抵押性質基本相同，唯一的差別是設定的抵押標的不同，期房抵押是用期待權作抵押，而房屋抵押是用所有權作抵押，只要華東三峽公司已取得期待權完全可以不受貸款用途的限制設定抵押。① 因此，從現行法律規定來看，房屋的期待權是可以設定抵押的，是一種不動產的抵押方法。只要抵押合同系抵押權人與抵押人之間真實意思的表示，當事人辦理了抵押登記手續，可以認定抵押有效。在本案中，華東三峽公司為向光大銀行貸款人民幣1 000萬元，將皇府別墅中的10幢預售別墅的期待權抵押給光大銀行作擔保，方信房產公司又出具了華東三峽公司擁有對上述期房完全的J一：權和處置權的承諾，華東三峽公司取得了對該房屋的期待權。當事人又到市房地產登記處登記辦理了房地產其他權利證明書，進行了預告登記，具有物權上的排他效力，其抵押擔保的行為符合法律的規定，應當受到法律的保護。故，本案抵押合同合法有效，華東二峽公司是否將貸款用于購房款不影響抵押的效力。 那么，如何塒待建設部的《管理辦法》的規定呢?筆者認為，該《管理辦法》屬于部門規章。依據《合同法解釋》的規定，只要合例內容不違反“法律、行政法規的規定”，就應當認定為有效。因此，即使本案系爭的房屋期權抵押合同違反了《城市房地產抵押管理辦法》中有關期房抵押貸款需用于購房款之規定，也不能影響抵押合同的效力。
三、房屋預售合同的終止是否導致本案抵押合同無效 本案中，華東三峽公司與光大銀行簽訂借款及抵押合同的時間為1996年7月31日，華東三峽公司與案外人方信房產公司簽訂終止房屋預售合同的時間為1997年7月17日，故抵押貸款行為先于終止預售合同所發生的行為。同時，華東三峽公司訂立終止房屋預售合同時，既未事先告知債權人光大銀行，又未事后征得債權人的認可，其以事后擅自所為否定當初經雙方合意并已辦理抵押登記手續的法律行為，顯然有違誠實信用的原則和擔保法的有關規定，故房屋預售合I司的終止不應影響本案抵押合同的效力。
摘自：張雪楳主編《擔保法篇(新版以案說法/曾憲義總主編)》