摘要：我國的司法程序同時暴露出“有法不依”和“無法可依”的二律悖反現象，背后是程序異化下的司法潛規則盛行，這在刑事司法中尤為明顯。程序應當以人為本，這是人本主義在程序法治中的體現。憲法應確立程序法定原則，這有助于防止程序異化的蔓延和研究權力異化現象。程序性裁判原則為法院確立了對偵查行為合法性的司法審查機制，樹立了訴訟程序的權威。運用“案件的社會結構”來研究冤案的法制樣本，有助于研究影響冤案的諸多機制，驗證法律社會學的相關理論，豐富其內涵。
關鍵詞：程序異化／法社會學／冤案
一、程序異化的研究對象
本文所研究的程序以法律程序、司法程序為對象。程序異化是指作為對應然程序的自我否定，對程序本質與價值的背離。研究程序異化，是為了樹立和實現以下四方面目標：
一是對程序異化和“司法潛規則”的反思與去魅，豐富關于“紙面上的法”和“行動中的法”的相關理論。這不僅有助于研究司法潛規則和影響冤案的諸多機制，而且有助于驗證法律社會學等后現代法學的相關理論、豐富其內涵，又可推及政治學中，在中國語境下學者們解釋和構建民主政治改革和民主法治改革時，啟發和豐富其相當的問題意識和心理準備，從而具有豐富政治學的意義和法政治學①的意義，也因此具有了中國語境下的法理學和政治學的雙重意義。 程序異化，使程序非正當、非合理、非民主、非科學、非人道、非效率、非理性時，這種“程序”已被異化，它走向了自己的對立面，背離了程序的價值目標。實踐中，程序被設計的粗糙、空疏，缺少保證程序的參與性、對等性、合理性、自治性、及時終結性、人道性和裁判者中立性等程序異化現象比比皆是。 司法潛規則的盛行，加劇了程序異化。有學者認為，“司法潛規則是指在司法機關內部通行或者認可的但未向外界公布的辦案規則與程序。”@關于這種“潛規則”，有學者論證說，盡管任何一部法律均未規定對刑事案件的處理要經過黨委審批，但事實是幾乎所有重大、復雜的案件都要經過政法委協調，它已經成為法定程序之外的潛規則。針對著名的佘祥林冤案，該學者認為，“一個并非國家司法機關的地方黨委下屬部門，競能決定對當事人的生殺予奪，且一經決定后，司法機關必須執行。這種凌駕于法律之上的協調定案機制，正是鑄成這起冤案的最終原因。”美國著名法社會學家布萊克認為：“案件的命運就取決于案件的社會結構”。案件的社會結構是“法律案件在社會空間中的位置與方向”，在司法運作中，這一論斷既是事實；也是對法律條文主義以及法律面前人人平等原則的反背。運用案件的社會結構理論，研究刑事司法潛規則，既可豐富其內涵，又可推及法理學和政治學中，為政治改革和民主法制改革提供理論支持。
解決程序異化的途徑就是以程序本質與程序價值的回歸，只有通過程序異化的揚棄，真正的程序法治才能實現。大量事實表明，大量的冤假錯案，或多或少，都與程序異化不無關系。
二是程序應當以人為本，這是人本主義在程序法治中的體現。它不僅有助于完善司法制度，而且有助于豐富和發展司法中的人本主義思想，積極回應國際的訴訟類理論，豐富和發展中國的訴訟哲學。 有學者認為，在傳統法學中，沒有專門回答人是什么，也沒有專門重視世界對人的意義和人在世界中的地位和作用的法律思考，“中國法學的一個重大悲劇就在于忽略了人在法中的地位”，“人文觀念和科學觀念的缺失是法學界的重大失誤，法、法治或法學都在極大程度上忽視了人”。由于人是萬物的中心，“人是物的尺度，是存在者存在的尺度，也是不存在者不存在的尺度”，人應當成為全部理論的出發點，也應成為程序理論研究的中心和目的。所以，我們應以“人”為中心考察一切程序的合理性，程序的設置和運行應當貫徹“人”的標準。因此，我們不應該只見“規范”不見“人”，而是應該充滿對人的情感，關注人的未來，考慮人的需要，把對人的重視直接生成對弱勢主體強烈而現實的關懷。因此，程序理論研究者也應具有“為了人的發現”和“一切為了人”的“現世”精神和最起碼的人文關懷，關注程序對人的保護，研究程序對人性的體現，在程序法基本理論中更加突出強調人的主導地位，發掘程序中的人文精髓。簡言之，程序應以人為本。 研究冤案，必然要針對刑事司法制度的弊端，以刑事訴訟國際準則為標準，研究程序異化對冤案產生之弊端。實踐證明，要實現刑事法治，要抑制冤假錯案，就必須以人為本，這是人文主義精神在程序法治中的體現。本文認為，刑事司法的程序設計應當體現對人的關愛，順應人的理性發展，以人為本，遵循程序自由原則，實現司法和諧。
三是憲法應確立程序法定原則。這不僅有助于防止程序異化現象的蔓延，而且有助于研究中國的權力異化現象，從而具有中國語境的憲政意義。 所謂刑事程序法定原則，是指國家刑事司法機關的職權及其追究犯罪、懲罰犯罪的程序，都由立法機關所制定的法律即刑事訴訟法(廣義上的)加以明確規定，刑事訴訟法沒有明確賦予的職權，司法機關不得行使；司法機關也不得違背刑事訴訟法所明確設定的程序規則而任意決定訴訟的進程。也就是說，刑事訴訟程序規則“只能由立法加以規定，因此只能具有立法性質”。刑事程序法定原則作為現代法治原則在刑事訴訟活動中的體現，基本內容包括兩個方面：一是立法方面，即為了追究犯罪和保障人權，國家應當通過立法明確規定和設置相應的刑事訴訟程序；二是司法方面，即要求偵查機關、檢察院、法院和所有訴訟參加人進行刑事訴訟活動，都必須遵守法定的程序。 程序法定原則首先是一項法治原則。無論在憲法行政法中還是在刑事司法中，都有其獨特作用。“行政法學所討論的正當法律程序，是指程序上的正當法律程序。”饅但正當程序最初只是應用于刑事審判之中而已，它要求給予被告以辯護的機會。刑事程序法定原則是近現代以來世界法治國家刑事訴訟制度發展的基本態勢和趨勢。刑事程序法定原則是現代憲政民主政治對刑事訴訟程序設計和運作的基本要求，它反映的是，刑事訴訟中國家權力的運行應當受到法律的限制以及涉訟公民的基本人權應當受到法律保障和救濟的目標。程序法定原則無論對司法機關、當事人以及國家和社會，都有著重要的價值所在。包括程序法定在內的程序法定原則的產生和發展，是在司法程序的產生之后，在對抗司法專橫與程序虛無中產生，是現代訴訟與程序法的應有之義和必然要求。程序法定原則對于司法主體、司法行為、司法結果都有特定的內涵。然而在司法實踐中，中國刑事司法程序的價值發生嚴重背離，重點體現在程序法的柔性、司法機關的恣意解釋和法外程序。 因此，程序法定原則是實現法治的必由之路。由于刑事訴訟法具有“被告人權利大憲章”的特征，并與憲法具有更為緊密的聯系，因此，對于刑事訴訟領域的程序法定原則，日益重視。⑨目前，這一原則已為學界所初步接受，并有望作為刑事訴訟法的基本原則，列人刑事訴訟法的修改議程。 四是程序性裁判原則要求法院對偵查行為合法性進行司法審查。這樣既樹立了訴訟程序的權威，又有助于開啟憲法司法審查制度，具有中國語境的憲政意義。有學者較早研究了程序性制裁理論，想“在案件進入一審之前，辯方應當就排除某一非法證據問題提出申請，審前法官就此舉行專門的程序性裁判；在法庭審理過程中，控辯雙方如果對某項證據的證據能力仍有爭議，特別是被告人啟動關于刑訊逼供的程序性申請，實體性裁判活動即告暫時中止，裁判者應舉行專門的司法聽證會，就此作出裁定。法官也可以主動要求控方提供證據證明證據的法律效力，被告人供述筆錄可采性之舉證責任由控方承擔。對于裁定有異議的，可以要求上級法院重新審查。這種司法裁定為法院確立了對于偵查行為合法性的司法審查機制，樹立了在訴訟程序中的權威。”⑩多數學者認為，程序裁判機制的建立，有助于為證據非法性問題提供程序的空間。如果沒有這一空間，非法證據在訴訟中的負面影響便存在無法控制的局面。通過這一機制，也許“能夠使證據的資格和證明力都得到最大限度的考量。” 眾所周知，中國目前的憲法缺乏司法審查機制，因此有學者建議通過憲法解釋制度來推進憲法訴訟制度。更有憲法學者們聯合有關司法官員，苦心孤詣的制造“齊玉苓受教育權”的“憲法第一案”，希望借此啟動“憲法司法化”，并因此引發了圍繞“憲法司法化”的諸多爭論，至少達到了制造輿論的目的，其用心不可謂不夠良苦。序性制裁理論的構建與施行，也許有助于進一步推動中國的司法審查制度。
二、異化的根源：法社會學視角
從馬克思主義觀點看，異化作為社會現象同階級一起產生，是人的物質生產與精神生產及其產品變成異己力量，反過來統治人的一種社會現象。私有制是異化的主要根源，社會分工固定化是它的最終根源。異化概念所反映的，是人們的生產活動及其產品反對人們自己的特殊性質和特殊關系。在異化活動中，人的能動性喪失了，遭到異己的物質力量或精神力量的奴役，從而使人的個性不能全面發展，只能片面發展，甚至畸形發展。異化在一定歷史階段同對象化與物化有關。研究異化的根源，離不開對于利益的研究。
(一)利益的研究視角
1.法與利益的關系
長期以來，我國法律學界對法的本質的解釋一般都局限在本體意義上。但是法與利益問題是立法、執法、司法等法制工作的核心問題，也是法學研究不能回避的重要問題。對利益及其機制性作用進行分析，是馬克思主義經典作家分析政治關系、經濟關系、一般社會關系以及法律關系采用的一種基本方法。以此來分析程序異化背后的運行機理，具有重要的創新意義。 馬克思主義認為：利益本質上是人們企求滿足的要求、愿望或期待，是人們認為有用的物質要素和精神要素。精神和思想的后面是利益，各種社會行為的背后是利益，階級斗爭的根源是利益的斗爭，利益是人類一切社會活動的最終動因。利益孕育一切矛盾的萌芽，思想、道德、法律原則等都必須以利益為基礎。這是研究一切社會問題的邏輯基礎和最基本的出發點。法律則是利益關系的調整器，正如鄧小平同志所深刻指出的：“民主和集中的關系，權利和義務的關系，歸根結底，就是……各種利益的相互關系在政治上和法律上的表現。”⑩因此，追求利益最大化不僅在經濟領域存在，在法律領域中同樣存在，追求法律利益最大化幾乎是每個法律主體的首選目標。表現在法律主體在法律框架下通過成本分析最終選擇最優方案，總想享有更多的權利并力圖擺脫義務，逃避法律責任。⑩因此，在法學研究中，特別是對當代中國的法律的研究中，必須高度重視對利益分析方法的運用。
2、法社會學視角的可能性分析：以利益為中心
刑事司法，作為一項社會控制工程，其目的是保障特定的社會利益。由于利益需要產生目標體系并最終決定行為方式，社會的利益要求不同，其保護手段——刑事司法制度的模式也就不同。因此，分析特定的利益關系，把握驅動刑事司法制度運行并決定其運行方式的利益機制，就能由枯燥的程序規范與技術性措施中感觸到豐富的社會政治文化底蘊，透視出刑事訴訟法律關系的實質，并從根本上把握刑事司法制度的設計與操作思想。 法律作為一種規范社會主體行為的規則集合，在運作的過程中除了自身傳統的方法體系外，也還必然要與其他社會科學的手段相融合，所以，法學研究的目光不應僅僅關注于單純的法律條文本身，而是從一種更為宏觀的視角來關注法律規則下行為主體面對這些規則時所采取的行為。
(二)相關社會學理論的利益解釋
運用社會學的社會網絡理論、理性選擇理論、公共選擇理論、社會資本理論和社會交換理論等有助于研究法律運行中的利益機制。 “社會網絡”是一個結構概念，它是指一個由某些個體(個人、組織等)間的社會關系構成的相對穩定的系統，而整個社會則是一個由相互交錯或平行的網絡構成的大系統。社會網研究的重點之一就是考察個體的行為是如何受到各種外在社會關系的影響的，個人的社會網絡與其擁有的社會資源是密不可分的。 美國社會學家詹姆斯·科爾曼指出，社會科學的核心問題是解釋社會系統的活動，對個人行為的研究只有建立在社會系統分析的基礎上或者以社會系統分析為目的時才是有意義的。最基本的社會系統由“行動者”和“資源”兩部分組成，行動者擁有某種資源，并有利益寓于其中，不同的獨立行動者通過相互交換自己控制的資源以獲取新的利益，從而形成了持續存在的社會關系和復雜的社會系統。 泰勒提出了狹義理性選擇的概念，試圖為理性選擇理論尋找一塊合適的園地。參考泰勒的狹義理性選擇的概念，我們可以將理性選擇理論“條件化”，具體地列舉理性選擇理論可發揮解釋效力的條件和時空，例如泰勒所說的，行動者可作的選擇是有限的；誘因是清楚和實質性的；選擇對個人非常重要；有前車之鑒。在滿足條件時才運用理性選擇理論。還應正確處理制度與個人行動選擇之間的關系：(1)對個人理性行動選擇的研究的目標不是為了刻畫個人自私的心理，而是為了考察何種制度會使追求利益的個人有搭便車的機會，或者說何種制度可以減少個人搭便車的機會，使個人在追求個人利益的過程中不損害他人或社會整體的利益，從而實現社會整體利益的最大化。(2)通過研究個人行動選擇和社會交往的過程中怎樣通過行動權力的交換產生制度結構，以及制度結構如何孕育社會系統行為。(3)將既定制度結構視為個人行動選擇的邊界。不同的制度提供不同的行動空間和備選條件，個人選擇的分析必須以對制度的把握和理解為前提。 公共選擇把個人的目的性放在首位，用個人的行為目的來解釋政治過程，它展現的是政治過程的個人主義理論。公共選擇理論認為，政府及其公務人員也具有自身的利益目標，或者說政府自身利益本身也是一個復雜的目標函數，其中不但包括政府本身應當追求的公共利益，也包括政府內部工作人員的個人利益，此外還有以地方利益和部門利益為代表的小集團利益等等。可見，政府及其公務人員并不一定只代表公共利益。從另一個角度來說，即使政府基本上代表著公共利益，但由于公共利益本身有不同的范圍和層次劃分。因此中央政府與地方政府作為不同的利益主體，除了自身利益訴求之外，在公共利益的總體目標方面也有著不同的價值取向和偏好程度上的差異。公共選擇理論的結論是：政治市場上的基本活動也是交易。因此，不僅行為主體的個人具有利益追求和理性選擇，一切公共行為的公共主體及其領導者政黨和具體的參與者，例如法律運行中的偵查人員與司法人員，同樣具有利益追求和理性選擇，并且，這種貌似公允的公共選擇，實則摻雜著個人的理性選擇行為，導致法律的規避和變形，或者是公共權力的異化。 綜上所述，在社會網絡之中，個體和公共主體都有利益追求，無論是個體的理性選擇還是公共主體的公共選擇，其行為背后的動力都源于利益。不僅如此，這些利益之間還存在著博弈。 三、程序異化的根源：以刑事司法博弈為視角
關于程序，有學者認為，“法律程序的存在與法律程序的正當性并不是一回事，正如一個社會實行的法律制度不一定是具有正當性的法律制度一樣，一種法律程序即使十分發達和完備，也不一定屬于公正的程序；判斷法律程序是否具有正當性，不能僅僅看這種法律程序的外觀特征，而應當依據一些獨立于程序存在本身的‘形而上學’的價值標準。”為了立論的需要，本文中的“程序”僅指一種應然的、正當的、合理的程序。 程序異化的實質正是對程序本質與價值的背離，這里的程序已演化成為一種統治人們的異己的力量。對程序異化的關注，有助于加深對程序本質的認識。解決程序異化的途徑就是對程序異化的揚棄，即對程序本質與程序價值的回歸。以程序的價值為標準，可將程序異化劃分為程序的內在異化和程序的外在異化兩大類；以程序異化程度，可以將其分為簡單變異、復雜變異、變質。 程序異化的根源，既有法律本身方面的因素，又有社會政治、歷史文化、經濟方面的影響，制度上的缺陷和觀念上的缺失是重要方面。在制度上，設置不合理，不科學，裁判機關不獨立，制約機制不健全，程序的異化也就不可避免。在思想觀念上，“重實體，輕程序”，程序文化貧乏，正當、合理、民主、科學、人道的程序沒有得到重視，程序異化也就由此而生。在利益上，程序的異化源于對于利益追求的權力異化。由于程序的本質乃是對恣意的約束，程 序異化則是對恣意的放縱，程序具有理性、穩定、權威的特點，“自由的歷史基本上是奉行程序保障的歷史”，“缺乏完備的程序要件的法治是難以協調運 作的，硬要推行之，則極易與古代法家的嚴刑峻法 同構化，其結果往往是‘治法’存，法治亡”。而恣 意，作為人類理性的缺失，作為對程序的反動，是程 序異化的內在動力，操縱程序異化的產生和發展。 根據個體和公共主體對于利益追求以及理性 選擇的理論，行為主體的行為實際是一種利益的博 弈。由于博弈根本產生于競爭、對抗或沖突，是競爭、對抗、沖突中的一系列對策性行為的表現。因而，本文中的“博弈”概念也基本等同于對抗、沖突的概念，對刑事訴訟博弈的分析也將圍繞著刑事訴 訟博弈的基本表現、博弈關系、博弈的特征、原因、意義；刑事訴訟博弈的合理化模式以及我國刑事訴訟博弈的現狀、缺陷及完善等方面。以博弈論為基礎，分析刑事訴訟博弈的基本表現、刑事訴訟博弈關系、刑事訴訟博弈的特征、原因、意義；刑事訴訟博弈的合理化模式以及我國刑事訴訟博弈的現狀及改革等。因此，在研究冤案和程序異化時，需要以刑事司法中利益博弈為視角。
(一)刑事司法博弈
l、法律博弈
博弈論為法學提供了一個實證理論基礎，它描 述人們在一個制度環境(博弈規則)下是如何做出 行動決策的，這些行動導致了什么結果；理性選擇 理論則集中于分析社會如何邏輯一致地從個體偏 好中得到合理的社會目標，這個過程中應該體現哪 些價值標準以及如何解決不同價值準則之問的折 中的公平或正義；而機制設計理論探尋的則是，一旦我們確定了社會目標，那么可以設計合理的制度，使得在這個制度下人們博弈的結果盡量處于或接近社會目標集合。 由于法律在規范的意義上其實是一種制度的設計，而作為社會選擇和博弈論的自然結合，機制設計理論面對的是一個分散決策問題。從理性選擇理論我們知道，如果存在一個社會選擇函數，那么，在任何一種情形下，針對個人偏好組合，我們都有一個或多個社會方案是我們認為合理的，這個合理性所建立的基礎其實就是我們對于社會擁有足夠的信息和知識，在此基礎上，立法者、執法者就可以實現任何合理的社會目標。@事實上，社會中的行為人在面對一個問題時，總是會自覺或不自覺的考量著自己的成本與收益，而這種考量除了受對方行為人選擇策略的影響外，還在很大的程度上受著他們所生活于其中的社會制度的制約，換言之，受著社會中各種各樣的博弈規則的制約。
2、刑事司法博弈
由于在規范意義上，可以把法律看作一種機制設計，因此，在法學研究中，引入博弈理論能“為那些希望理解法律是如何影響人們行為的人提供洞察力”@，同時對于深入理解人們的行為規律，對于把握法律變化發展的內在力量是極其重要的。以利益博弈來研究刑事司法行為，可以全面、深入的把握程序參與人的基本行為規律，進而指導建構合理的訴訟制度，推動刑事訴訟機制科學化、合理化。因而，用博弈理論來分析刑事訴訟具有理論及現實的合理I生。 這種博弈表現為訴訟價值與訴訟目的。由于安全與自由在現實中很難達到絕對的平衡，因此總會存在強勢與弱勢的相互對立，以刑事訴訟的訴訟價值與訴訟目的為支撐，二者的博弈是現實刑事訴訟中博弈行為發生的深層次原因。 刑事訴訟博弈關系主要包括三項基本的要素，即：博弈主體、博弈目的和博弈行為。博弈主體包括控、辯、裁最為基本的訴訟主體以及對整個訴訟產生影響的其他訴訟參與人，如辯護人、訴訟代理人、證人、鑒定人等都可能是刑事訴訟中的博弈主體。作為刑事訴訟中主要的博弈主體，控辯雙方在糾紛的解決中存在不同的利益，推進了訴訟的進行。由于博弈主體、博弈目的的不同，導致各方在博弈過程中采取不同的行為方式。
(二)刑事司法博弈的利益解釋：案件的社會結構
1、法律的可變性
長期以來，法學家們普遍堅持的認為，法律面前人人平等，在此基礎上所形成的法律條文主義認為，法律在本質上就是規則。因此，這種條文主義認為，對案件的處理是由法律條文對證據的邏輯運用決定的。依據條文與證據之間的邏輯推演，案件的結果可以得以穩定的預期。也就是說，法律條文不但預先界定了案件的性質，也決定著案件如何處理的程序，更進一步說，條文可以直接決定案件的判決。按照這一邏輯，通過對事實與價值之間關系的邏輯推演，相似的案件理應得到相似的結果。但是，事實遠遠不是如此，這是什么原因呢?答案還須從案件的社會性方面去尋找。
2、案件的社會結構
針對法律的可變性，布萊克認為，案件的判決結果不僅受到法律條文的影響，更受到案件本身的社會結構的影響。他認為，對案件的處理，除了法律的技術性特征的應用，也就是法律準則具體應用于實際案件中的過程之外，每一個案件還有其社會特征，包括誰控告誰?誰處理這一案件?還有誰與案件有關?對立雙方以及第三方和其支持者的社會地位如何?他們之間的社會距離有多大?控辯方是個人還是組織?這些人的社會性質構成了案件的社會結構。在布萊克看來，每一案件都是社會地位和關系的復雜結構，這一結構對于理解在法律技術特征上彼此相同的案件的法律變異是最為關鍵的。通過分析案件的社會結構，而不是進行法律條文的推演，大致可以預測和解釋案件的處理方式與判決結果。 布萊克認為，案件的命運就取決于案件的社會結構。案件的社會結構影響案件的判決，在司法運作中，這是一個不爭的事實；這也是對法律條文主義以及法律面前人人平等原則的反諷和背離。布萊克注意到，司法受案件的社會結構制約這一事實，很可能帶來司法的歧視。因為按照這一原則，司法判決往往傾向于對居于社會地位高的一方有利。 按社會資本理論@看來，每個自然人從一出生就擁有了以下三種資本：一是由遺傳天賦形成的人力資本；二是由物質性先天條件，如土地、貨幣等構成的物質資本；三是自然人所處的社會環境所構成的社會資本。所謂社會資本，就是個人擁有的，表現為社會結構資源的資本財產。它們由構成社會結構的要素組成，主要存在于人際關系和結構之中，并為結構內部的個人行動提供便利。既然每個人都能擁有社會資本，案件的司法裁判就不能不受其影響。 按社會交換理論看來，人際交往是一個社會交換的過程，人們之間的所有活動都是交換，是一種準經濟交易。人與社會之間的關系都是相互作用的，相互回報的，人們都想利益最大，支出最小。付出多而得到少的關系總會終止，而得到多的關系會維持。因此，社會規范能夠作為個體利益的后果而產生，之所以會存在社會控制，是因為受控制者從控制中獲利，遵守和服從社會控制對受控制者有利。所以，法律和司法作為社會規范的主要內容，其作用的發揮，不能不受人際交往、社會交換、利益關系的影響。
綜上所述，程序異化的根源是人性，由于對于利益的不當追求，導致人的異化，只有解決人的異化問題，才能最終避免程序的異化。在刑事訴訟中，我們需要考慮到利益博弈對于程序異化的干擾，通過構建一種理想的刑事司法模式和一系列防護措施，來保證刑事司法模式的正常運行。

摘自：人大書報中心《訴訟法學、司法制度.2007年第11期(復印報刊資料)》