違約——合同利益的殺手


　　誠信的當事人的合同利益在遭遇違約時會有多大的風險?您會不會已經違約了?對方違約時，您該怎么辦?

■風險

　　(一)違約的表現形式，您都知道嗎

　　《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”據此，可以認為通常情形下，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的行為就可以被認為是違約行為。但是，違約行為有如下幾種較為特殊的情形還需加以注意：

　　1．第三人不履行，合同債務人構成違約

　　《合同法》第65條規定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。”因此第三方不履行或者履行不合規定時應當視為己方違約。

　　2．第三人原因導致的違約

　　《合同法》第121條規定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。”因此，當由于第三人原因導致當事人一方違約時，根據合同的相對性原則，違約責任仍然由當事人一方承擔。

　　3．法定代表人變動不影響合同履行

　　《合同法》第76條規定：“合同生效后，當事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負責人、承辦人的變動而不履行合同義務。”因此，企業以名稱、法定代表人、負責人、承辦人等發生變動為由拒絕履行時，同樣構成違約。

　　4．預期違約

　　依《合同法》第108條的規定，預期違約是指：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”

　　(二)違約罰則的風險

　　為了在一方違約時對守約方進行補償，制約違約行為的發生，當事人可以在合同中約定違約條款，這些約定中有什么風險嗎?

　　1．違約金的注意事項

　　當一方違約時，要求的違約金數額不一定就是約定的違約金數額。如果您認為當初約定了違約金的具體數額，那么當對方違約時，即使您的損失遠遠高于約定，您也只能要求約定的數額的話，那就無端承受了本不必承擔的損失。因為，《合同法》第114條第2款規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”

　　不要誤認為違約金與定金同時約定就能得到“雙保險”，一旦違約，就可以得到雙方面的保護。根據《合同法》第1 16條規定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”因此，如果合同同時約定了違約金、定金條款的話，當一方違約時，這兩個罰則是不可以同時適用的。守約方此時有權選擇對己方較為有利的一種條款來適用。

　　2．定金不能適用

　　合同中約定有定金條款，對方違約時，就一定可以適用定金罰則嗎?答案是不一定。定金罰則在幾種情形下是不能被適用的：

　　(1)沒有約定定金性質時，不能適用。根據最高人民法院《關于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》第118條的規定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者定金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。”此外，要特別提示，在簡單的交易中常常以索要定金收據來作為定金條款或者定金合同的證明。但是，在收據上一定要注明是“定金”而非“訂金”，一次之差，結果截然不同。

　　(2)認定的定金數額不一定是約定的數額。最高人民法院《關于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》第119條規定：“實際交付的定金數額多于或者少于約定數額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。”第121條規定：“當事人約定的定金數額超過主合同標的額百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持。”因此，定金合同以交付作為成立要件，數額以交付數額為準，同時不能超過主合同標的額的20％。

　　3．損害賠償金的注意事項

　　當對方違約時，依照《合同法》第107條的規定，守約方可以要求繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等。但是，損失包括哪些內容?如何證實損失的數額呢?如果缺乏充足的證據對您遭受的損失的數額和損失與對方違約之間的聯系加以證明，那么，損失可能就不能全額得到賠償。

　　(三)您會為對方提供證據嗎

　　由于許多企業之間可能常年保持一種友好的合同關系，因此在合同履行中，一旦發生履約困難時，預期違約的一方有時會主動與對方聯系，希望說明自己的困難，以取得對方的諒解，達到變更合同或者解除合同的目的。由于這種協商通常通過書信、傳真或者電子郵件等書面形式進行，因此，對方便可以以此作為證據提起訴訟，證明已構成預期違約，要求承擔違約責任。

　　(四)不可抗力規定下隱藏的風險

　　《合同法》第118條規定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失。”基于此規定的要求，在發生不可抗力時，如何保留己方已經履行通知義務的證據就非常重要。如果在履行通知義務時，考慮的不充分，選擇的方式不恰當，如采用電話或傳真方式進行通知，由于這些方式己方很難保存證據，就很可能造成日后涉訴時的舉證不能，并會因此承擔本來不必承擔的責任。

　　(五)對方違約，您可能承擔責任嗎

　　對方違約，應當依照法律規定承擔違約責任。此時，作為守約方還有可能承擔責任嗎?是的。因為根據《合同法》第119條的規定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。”也就是說，當對方違約后，您如果沒有立即采取措施減少損失，那么擴大部分的損失是難以要求對方承擔責任的，而只能由自己來承擔。

　　(六)加害給付的責任

　　“加害履行又稱為加害給付。是指債務人的履行有瑕疵且因其瑕疵而致債權人受履行利益以外的損害的情形。”①《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”這也就是說，根據大陸法律規定，當一方履行合同發生加害給付的違約時，違約方所應當承擔的責任不限于合同法的違約責任的范圍，還可能會承擔侵權責任。

　　摘自：鄧建國著《臺商投資大陸法律風險解析及應對(附光盤)》