簡(jiǎn)約治理下的社區(qū)調(diào)解制度
最后是和簡(jiǎn)約治理密切相關(guān)的中國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)的社區(qū)調(diào)解制度，一方面，國(guó)家在治理上的一個(gè)基本概念和方法是讓民間社區(qū)本身來(lái)處理其間的“細(xì)事”糾紛；國(guó)家要在民間不能解決問題的時(shí)候方才介入。另一方面，在小農(nóng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上所形成的一個(gè)個(gè)相對(duì)緊密內(nèi)聚的社區(qū)中，逐步形成了一整套自我解決糾紛的機(jī)制：由社區(qū)具有威望的人士出面，在聽取、考慮到糾紛當(dāng)事雙方的觀點(diǎn)之后，分別以及連同探尋雙方都能接受的妥協(xié)方案，其間也考慮到國(guó)家法律以及民間的所謂“道理”，但主要目的是照顧到人情的妥協(xié)；然后，在雙方自愿之上，達(dá)成調(diào)解，可以用賠禮道歉”、口頭承諾或書面協(xié)議、共同聚餐等方式來(lái)賦予調(diào)解方案一種儀式化的確認(rèn)。
這套概念和方法既是國(guó)家治理的一部分，也是鄉(xiāng)村長(zhǎng)期以來(lái)的關(guān)鍵習(xí)俗。使我們驚訝的是，在近百年一再否定中國(guó)傳統(tǒng)法律的大環(huán)境下，調(diào)解制度居然基本維持了下來(lái)，在國(guó)民黨時(shí)期如此，在集體化時(shí)期也如此——雖然在人員上從社區(qū)自生的威望人士一改而為政黨和國(guó)家認(rèn)可的“于部”，并且在概念和方法上把過(guò)去的以妥協(xié)和人情為主，法律和道理為輔，一改而為以法律和政策為主，人情和道理為輔，但是仍然維持了原來(lái)的基本概念和方法，即由社區(qū)來(lái)自我解決其間的(民事)糾紛。在改革時(shí)期，雖然在農(nóng)民工大規(guī)模流動(dòng)的現(xiàn)實(shí)下，經(jīng)歷了前所未見的沖擊，但是，調(diào)解制度整體仍然展示了頑強(qiáng)的生命力，并且得到了國(guó)家的堅(jiān)定認(rèn)可和支持。時(shí)至今日，雖然在全盤西化意識(shí)形態(tài)的大潮流下，它在司法實(shí)踐中仍然是中國(guó)法律制度的一個(gè)關(guān)鍵部分，也是其最具特色的一個(gè)部分。這是本書第二章“社區(qū)調(diào)解的過(guò)去和現(xiàn)在”的主題。
本書將從社區(qū)調(diào)解出發(fā)，然后進(jìn)入“集權(quán)的簡(jiǎn)約治理”，探索非正式和半正式治理兩個(gè)實(shí)踐歷史傳統(tǒng)以及它們的現(xiàn)實(shí)含義。然后，進(jìn)入離婚法的實(shí)踐歷史，突出中國(guó)法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)。同時(shí)，考慮到新近不合理的取證程序改革中的實(shí)踐，說(shuō)明盲目模仿西方制度的不良后果，也同時(shí)說(shuō)明實(shí)踐既可以是合理的，也可以是不合理的。然后考慮到中國(guó)法律實(shí)踐歷史中，包括民事裁判和法庭調(diào)解，所展示的一系列創(chuàng)新性概念和方法，以及其“實(shí)用道德主義”思維方式，包括其在今天的現(xiàn)實(shí)意義。同時(shí)，更集中討論法庭調(diào)解制度的現(xiàn)實(shí)含義。最后是前瞻性的討論，從“現(xiàn)代性”問題角度來(lái)考慮中國(guó)法律歷史及其現(xiàn)在應(yīng)該選擇的去向。
最后要說(shuō)明，我提倡的從實(shí)踐歷史出發(fā)的研究思維方式，顯然和中國(guó)法律長(zhǎng)期以來(lái)偏重經(jīng)驗(yàn)和實(shí)用的傳統(tǒng)是具有一定的連續(xù)性的。它體現(xiàn)的是一個(gè)不同于西方現(xiàn)代由形式主義主宰的認(rèn)識(shí)觀念，是一個(gè)可供建立中國(guó)自己的現(xiàn)代認(rèn)識(shí)方法和理論所用的資源。它可以用來(lái)超越經(jīng)驗(yàn)與理論的非此即彼二元對(duì)立的思維方式，其關(guān)鍵在于經(jīng)驗(yàn)與理論的緊密連接。一旦連接理論，便有可能超越經(jīng)驗(yàn)的簡(jiǎn)單描述性、回顧性和純特殊性；同時(shí)，一旦連接經(jīng)驗(yàn)，便會(huì)承認(rèn)理論的歷史性，避免其超時(shí)空的絕對(duì)化或意識(shí)形態(tài)化。(詳見拙作《經(jīng)驗(yàn)與理論：中國(guó)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)與法
律的實(shí)踐歷史研究》，黃宗智2007d)
我并不是要完全拒絕韋伯那樣的形式主義理論和邏輯，因?yàn)樾吕碚摳拍畹慕?gòu)需要與形式化理論的對(duì)話，概念的系統(tǒng)化也需要借助于形式邏輯。我反對(duì)的只是他們的絕對(duì)化和普適化。至于實(shí)證主義理論和研究方法，我的觀點(diǎn)是同樣的。對(duì)待兩者之后的后現(xiàn)代主義，我的觀點(diǎn)也一樣。他們都是對(duì)認(rèn)識(shí)有用的資源，但不可絕對(duì)化。
根據(jù)上面所舉的具體例子，我們也許可以這樣來(lái)總結(jié)“實(shí)踐歷史”。實(shí)踐顯然沒有形式邏輯那么清晰、簡(jiǎn)單，但它的優(yōu)點(diǎn)是比較貼近、符合實(shí)際。同時(shí)，實(shí)踐歷史常常(但并不必然)也體現(xiàn)理論和行動(dòng)間的妥協(xié)并存，或相互適應(yīng)，因此不會(huì)像理論那么單一或偏激，它一般比較包容。在上述的一些例子中，實(shí)踐歷史在協(xié)調(diào)理念和實(shí)際的過(guò)程中，有時(shí)更能體現(xiàn)某種意義上的實(shí)用智慧。正是后者為我們提供了今天可能有用的資源。
在認(rèn)識(shí)方法上，我的觀點(diǎn)可以這樣來(lái)總結(jié)：經(jīng)驗(yàn)是一回事，理論是一回事，但連接起來(lái)，又是另一回事。至于本書的實(shí)踐歷史主題，也許也可以這樣來(lái)總結(jié)：從實(shí)然的角度來(lái)考慮，實(shí)踐是一回事，理論、表達(dá)或制度是一回事，但是在實(shí)踐歷史中并存、互動(dòng)、結(jié)合和背離，則又是另一回事；從追求應(yīng)然的角度來(lái)考慮，實(shí)踐歷史以及其所包含的邏輯是一種資源，使人們可能更現(xiàn)實(shí)和明智地選擇追求某種道德理念的途徑。
摘自：黃宗智著《過(guò)去和現(xiàn)在:中國(guó)民事法律實(shí)踐的探索/中國(guó)法律:歷史與現(xiàn)實(shí)》
