石立啟非法經營案
【規則53】違法性認識只有在特殊或者個別的場合中才是犯罪故意的認識內容。具體判斷行為人是否具有違法性認識時，不能純粹相信行為人的口供，而應綜合分析行為人所處的具體環境、個人主客觀情況等因素之后加以研究和證明。
【基本案情】
淮北市銀海商貿有限責任公司于1998年7月成立。法定代表人石立啟。該公司經銷白酒、服裝等。石立啟受福建省益生原生物工程連鎖有限公司營銷方式的啟發，決定采取發展業務員有獎銷售。1999年2月18日，銀海公司被上海傲哥服飾有限公司委托為淮北地區總代理，經銷依亨、傲哥牌襯衫。雙方協定：銷10萬件獎6萬元人民幣，銷20萬件以上獎普通型桑塔納轎車一輛。襯衣價值約30元，售價288元。1999年4月中旬，銀海公司面向社會公開招聘業務員，條件是至少購買一件襯衫。業務員試用期6個階段，每階段15天。公司承諾：購買一件襯衣，6個階段可領取工資3192元和襯衫6件(第一階段工資32元，送一件襯衫。之后的每階段遞增200元，均送一件襯衫)。在高薪的誘惑下，從1999年4月20日至7月下旬，先后有。700人左右購買約8千件襯衫，經營數額230余萬元，發工資240余萬元。1999年6月25日，淮北市工商行政管理局對銀海公司的經營狀況檢查時指出其行為違反有關規定。同年7月27日，經請示安徽省工商行政管理局，銀海公司的行為被定性為變相傳銷。市工商局對其罰款4萬元，并責令停止非法傳銷。同日，銀海公司關閉。為彌補業務員的損失，銀海公司從1999年8月2日至8月15日多次張貼通知，表示以白酒等實物返還本金。當月21日，石立啟被群眾扭送到相山區渠溝派出所。
被告人石立啟辯稱，其是盲目操作，沒有料到擾亂市場秩序。其辯護人辯稱，指控石立啟非法經營額262萬余元有誤，實際數額是2，234，880元；石立啟不是明知非法而故意非法經營，無違法意識，其行為不構成非法經營罪。
淮北市中級人民法院認為，被告人石立啟采取發展業務員推銷產品的變相傳銷行為違反了《國務院關于禁止傳銷經營活動的通知》的規定，系非法經營，擾亂了市場秩序且經營數額巨大。但石立啟并非明知非法而故意違法，無犯罪故意，故其行為不構成非法經營罪。指控石立啟犯非法經營罪不能成立。關于辯護人提出的指控經營數額有重復計算和不應計算的38萬余元的理由，經查屬實。對石立啟無違法性意識和石立啟辯解稱一部分人領不到本金是公司后來確實無能力實施的意見，經查，《中國改革報》、《中國消費者報》等多家報紙在1999年刊登的關于福建省益生源生物工程連鎖有限公司營銷方式的文章中，宣傳該公司動力銷售的營銷理論是一種探索和創新，是跳出傳銷的先進營銷方式。因此，石立啟辯稱他沒有想到仿照益生源的做法會擾亂市場秩序的理由是有根據的。銀海公司的賬目證實，該公司不僅沒有獲利，反而虧損，其原因是支出大于收入，并非業務員的投資被石立啟非法占有所致。故此辯解成立。辯護人的無罪辯護意見成立，予以采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條第二項之規定，判決如下：被告人石立啟無罪。
一審判決后，淮北市人民檢察院認為判決確有錯誤，提出抗訴�？乖V的主要理由是：(1)一審判決認定銀海公司虧損錯誤，石立啟非法經營數額達260余萬元。(2)石立啟對傳銷和變相傳銷已被國家明令禁止是明知的，這種營銷方式會使業務員受到經濟損失，具有社會危害性也是明知的。且明知不明知是行為人的主觀認識，而是否構成犯罪是行為在客觀上是否觸犯刑法的規定，行為人即使不明知自己的行為構成犯罪，只要其行為客觀上觸犯了刑法規定，也應追究刑事責任。一審判決認定石立啟并非明知而故意違法，無犯罪故意，不僅在認定事實，而且在適用法律上均是錯誤的。(3)石立啟非法經營數額特別巨大，情節特別嚴重，嚴重擾亂了市場秩序，構成非法經營罪。安徽省人民檢察院檢察員出庭支抗訴，要求追究石立啟的刑事責任。
被告人石立啟辯稱自己無罪。其辯護人提出的主要辯護意見為：(1)抗訴指控石立啟非法經營數額為260余萬元錯誤，應為近230萬元，銀海公司支出金額240萬元以上，公司經營屬虧損；(2)石立啟不能預見自己的行為會危害社會和擾亂市場秩序，無實施犯罪的故意，不構成犯罪，只能給予行政處罰。
安徽省高級人民法院經審理查明：1998年7月，被告人石立啟成立淮北市銀海商貿有限責任公司(以下簡稱銀海公司)，注冊資本100萬元，自任法定代表人，經營范圍為酒、百貨、紡織品等。1999年2月，上海傲哥服裝有限公司(以下簡稱傲哥公司)委托銀海公司為淮北等地銷售儂亨、傲哥牌襯衣總代理，后雙方商定銀還公司自1999年4月6日至2000年4月16日銷售傲哥公司產品10萬件，傲哥公司獎現金6萬元，銷售20萬件以上，獎普通型桑塔納轎車一輛。同年4月，石立啟決定銀海公司用招聘業務員的方式銷售襯衣，規定：“業務員在試用期內按規定為公司推銷一份產品(試用期三個階段，每階段為15天)，則可享受一定的階段獎金；從第4個階段起，每階段至少為公司推銷一份產品，就可享受公司規定的獎金待遇，聘用期最長6個階段�！敝螅y海公司將進價近30元的儂亨、傲哥牌襯衣以288元向業務員出售，并承諾第一階段工資(獎金)32元，每階段遞增200元。自4月起至同年7月，銀海公司招聘業務員數百人，銷售襯衣約8000件；經營收入約230萬元，同期兌現獎金約240萬元。7月25日，銀海公司因未能如期兌現獎金，遭到業務員哄搶。7月27日，淮北市工商行政管理局經請示安徽省工商行政管理局，認為銀海公司的經營行為構成變相傳銷，責令該公司停止違法行為，退回所騙貸款，并對該公司罰款40，000元。銀海公司遂停業，同時多次張貼通知，聲稱要以現金和實物返還業務員的本金。案發后，公安機關將扣押石立啟的26，000元及銀海公司其他人員退回的28，800元返還給部分業務員。
安徽省高級人民法院認為，被告人石立啟利用銀海公司進行變相傳銷的行為屬非法經營，損害了部分消費者的利益，但并未嚴重擾亂市場秩序，且銀海公司在因此受到工商行政機關的處罰后即停止經營，故被告人石立啟非法經營的情節不屬嚴重，不構成犯罪�？乖V機關指控石立啟非法經營的數額是以公安機關整理的“石立啟詐騙情況一覽表”為依據，但經庭審質證，被告人及其辯護人辯稱該表有多統計、重復統計的理由符合客觀事實，且出具的銀海公司經營情況的相關證據，證實銀海公司實際經營收入約為230萬元，支出約為240萬元。故抗訴機關認為原判認定銀海公司虧損屬錯誤及石立啟非法經營數額達260余萬元的理由不能成立，不予采納，辯護人認為銀海公司此經營虧損的理由成立，予以采納。對于被告人石立啟是否具有非法經營的故意，石立啟身為企業法定代表人，在國務院發布禁止傳銷經營和變相傳銷經營活動的通知后，仍以招聘發展業務員的形式進行屬變相傳銷的網絡銷售，具有行為的故意違法性。故抗訴機關認為被告人具備非法經營的主觀要件的理由成立，予以采納，辯護人認為被告人因無實施犯罪的故意而不構成犯罪的理由不能成立。檢察機關要求追究被告人石立啟刑事責任的理由不予采納，被告人辯稱自己無罪成立。原審判決定性準確，適用法律正確。審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項的規定，裁定如下：駁回抗訴，維持原判。
【問題】非法經營罪的主觀認識內容如何確定?
【解析】針對法律的不知或誤解，各國的立法規定主要有四種情形：其一是明文規定對法律的不知或誤解不影響刑事責任；其二是規定對法律的不知或誤解在一定情況下可以減輕、免除刑罰；其三是規定對法律的不知或誤解在一定情況下免除刑事責任；其四是在刑法典中不設置關于對法律的不知或誤解的規定，委諸學說和判例去解決。我國1979年和1997年刑法都采取了第四種方式，但是刑法草案第22稿曾采取第二種方式，即“對于不知法而犯罪的不能免除刑事責任；但是根據情節，可以從輕或者減輕處罰”。
根據刑法第14條的規定，行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，是構成犯罪故意的認識因素，是一切故意犯罪在主觀認識方面必須具備的特征。犯罪故意中明知的內容，即“明知自己的行為會發生危害社會的結果”的具體含義，一般認為包括以下內容：其一，對行為本身的認識，即對刑法規定的危害社會行為的內容及其性質的認識。其二，對行為結果的認識，即對行為產生或將要產生的危害社會結果的內容與性質的認識。其三，對危害行為和危害結果相聯系的其他犯罪構成要件事實的認識。但是，對行為及其結果性質的明知即明確認識，是只要求明知其社會危害性，還是再要求明知其刑事違法性，理論界和實務界尚存在不同意見：(1)違法性意識不必要說。其認為，成立故意不須有違法性認識。只要行為人對犯罪事實有足夠的認識，不論其是否認識到自己的行為是法律所不容許的，其行為是違反某種刑法法規，以及實施著重行為將會受到何種刑罰處罰，均構成犯罪的故意。(2)違法性意識必要說。其認為，違法性認識對于故意的成立是必要的，亦即行為人除對犯罪的事實有認識外，還必須認識到其行為是法律所不容許的。該說又分為現實的違法性認識說和可能的違法性認識說，前者主張行為人對其行為是法律所不容許的事實有現實的認識，也包括未必情況的認識；后者主張行為人對其行為是違法的具有認識的可能性，至于實際上是否認識到了，在所不問。沒有這種認識的可能性，便不能成立故意。(3)責任說。其認為，有無違法性認識的可能性，影響到責任的有無；行為人在認識到犯罪事實，但欠缺違法性認識時，只要這種錯誤是能夠避免的，仍可以作為故意犯罪處罰。我們認為，違法性認識只有在特殊或者個別的場合中才是犯罪故意的認識內容。特別是，對于刑法分則性條文的罪狀中含有“違反……法規”、“非法……”“以非法手段……”、“嚴禁……”和“禁止……”等詞語的犯罪，應對行為人是否認識到其行為的違法性的問題進行具體的判斷。在司法實踐中，具體判斷行為人是否具有違法性認識時，不能純粹相信行為人的口供，而應綜合分析行為人所處的具體環境、個人主客觀情況等因素之后加以研究和證明。
根據刑法第225條的規定，非法經營罪的罪狀中有“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的……”，因此，行為人是否明知自己的行為“違反國家規定”并屬于“非法經營行為”，無疑影響著行為人的刑事責任，司法人員應作出具體的判斷。因此，檢察院抗訴理由中“明知不明知是行為人的主觀認識，而是否構成犯罪是行為在客觀上是否觸犯刑法的規定，行為
人即使不明知自己的行為構成犯罪，只要其行為客觀上觸犯了刑法的規定，也應追究刑事責任”的觀點是難以成立的。至于行為人是否具有非法經營罪的犯罪故意，原審判決和二審裁定基于對行為人是否明知行為的違法性的判斷不同，也存在相反的意見。原審判決認為，“被告人石立啟并非明知非法而故意違法，無犯罪故意，故其行為不構成非法經營罪”；而二審裁定認為，“被告人石立啟身為企業法定代表人，在國務院發布禁止傳銷經營和變相傳銷經營活動的通知后，仍以招聘發展業務員的形式進行屬于變相傳銷的網絡銷售，具有行為的故意違法性”。我們認為，二審的裁定意見是妥當的，同時，原審判決基于石立啟仿照被《中國改革報》、《中國消費報》等多家報紙在1999年宣傳的一種探索和創新的營銷方式——福建省益生源生物工程連鎖有限公司動力營銷模式，沒有預料到會擾亂市場秩序，就得出石立啟不明知非法經營的結論，沒有考慮到國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》(以下簡稱《通知》)早在1998年4月18日就已經發布。顯然，不具有法律效力的新聞媒介的報道或個人的見解，不能成為行為人不具有違法性認識的充分理由。
摘自：劉樹德，喻海松著《中國刑事指導案例與規則:提煉·運用·說理》
