誰之證人、何種出庭方式：證人與訴訟結構
主持人讓我在5～10分鐘內結束演講，我盡可能加速。不過，有點像證人被法官趕下法庭一樣，到最后草草收場。
“誰之證人”的問題涉及整個民事訴訟的基本結構。大陸法系強調證人的中立性和客觀性，證人被視為“國家法院的證人”，證人作證是對國家的義務，是否傳喚證人由法官決定，證人作證的費用由法院依法定項目和金額向證人支付(盡管最終由當事人承擔)。故大陸法的司法倫理不提倡開庭審理前當事人及律師與證人的接觸，試圖通過切斷這種接觸而確保證言的客觀性；這種接觸可能成為對方攻擊的理由，并往往會導致證言價值的下降。而在普通法國家，證人是“當事人的證人”，是當事人重要的訴訟武器，依附性強，證人由當事人尋找和提出，證人是否出庭由當事人保障，法院通常沒有確保證人出庭之義務，證人的報酬一般由當事人依法律規定支付。案件真實的發現和裁判結果的正當化，通過對抗制本身自我負責的程序保障機理，利用當事人雙方競爭性收集和提交證據并相互攻擊而得以實現。法律容許當事人及律師在開庭審理前會見證人，甚至并不禁止律師對證人的訓練，這種訓練不會影響證言的證據價值。
而我國的證人制度出現了一種結構性錯位。證人的詢問和審查等皆采取大陸法的方式，通常由法官直接詢問證人，當事人及律師詢問證人須經法官許可，法官通過詢問證人并結合其他證據對證言進行審查、核實和確定其證明力。但在提出證人或證人出庭方式上，實踐中卻主要采取普通法的做法，由當事人及律師尋找和提出證人，并通常在庭審時直接帶到法庭，或申請法院傳喚證人到庭。
這種錯位導致了很多問題。由當事人尋找證人，法官甚至庭前并不知道當事人是否提出證人，證人是誰，要證明什么。我代理過一起案件，我這方找了兩個證人出庭，而對方則找了四個人出庭，法官告訴證人，一個人說三分鐘，說完了嗎?說完了，下去，根本不相信。這種畸形搭配會導致證人制度的功能紊亂。比方說，對證人不出庭而無法證明的風險產生一種微妙的影響。只說觀點，不展開了。特殊情況下，當證人證言是案件的唯一證明手段時，法官將如何對待證人不出庭呢?調查發現，大多數法官用證明責任分配裁決。證明責任的分配是司法改革的一個成果，但是司法改革的成果在實踐中卻成為法官推卸責任的一種做法。
訴訟結構和證人出庭方式的結構，會直接影響到證人證言的價值，證言在法官眼中的可置信度，以及最終法官對證言的采信。可以得出一個推論：如果證人是“國家法院的證人”，則有必要限制當事人及代理人與證人的審前接觸，若違反將導致法官眼中證人可置信度的下降；如果證人定位于“當事人的證人”，則法律須對偽證行為規定更嚴厲的制裁，并鼓勵當事人的對抗，促進法官對偽證的識別，提高偽證行為被發現和處罰的概率，增加證言的可置信度。中國證人制度的重構，必須考慮證人的定位與訴訟結構的關系這一核心問題。
最后，我總結幾個結論，草草收場吧。盡管我這項調查存在一些缺陷，如樣本有限，問卷調查的主觀性比較強，但就我這項研究而言，上述材料和分析基本上可說明問題。可得出以下幾個結論：
第一，在轉型中國，證人在民事訴訟中的作用因案件、地區、法院等不同而不同。一般說來：證人證言的數量與當事人進行民事活動的書面程度成反比，采取書面形式越多，發生爭議時出現證言的數量就越少；反之，證言出現的概率就越高。證人證言與書證、物證等存在一種替代關系。當事人提出成本更高、程序更復雜、采信率更低的證人證言的激勵微弱。相對成本更低、可獲得性更高的證據，更容易受到偏好。若有替代性證明方式，對證言的需求將大大降低，但在缺乏書證、物證的場合下證人證言的作用不可替代。
第二，中國法律低估了證人證言的證明力；在轉型時期的司法實踐中，證人的作用進一步被輕視。即使案件可通過證人證言來證明，當事人、律師和法官也很少利用；即使證人提供證言，也很少出庭；即使證人出庭，法官也多不采信。證言的證據價值低于其他證據，這一點因訴訟結構、法律制度、司法傳統、文化因素、法官素質、社會環境等復雜因素而成為現實。法官為什么不相信證人，涉及證人證言的收集、提出、證人出庭、詢問、法官審查和判斷證據等一系列環節的機制失調，既有制度本身的原因，也有司法運作不規范、大陸法書面重于口頭的司法傳統、法官水平不足等因素的影響，還存在社會背景尤其是信用環境方面的原因——信任喪失，謊言盛行。要使證人證言在民事訴訟中發揮應有的作用，促進事實發現、糾紛解決和正義實現，須從多角度進行全方位的努力。
第三，法官與證人之間信任的建立關鍵在于制度，應從訴訟結構的協調和轉型人手，并以此為目標，構造一套更完善、更科學的證人制度。制度的改革是全方位的，我只講重點，主要考慮兩大目標：一要確保證人出庭作證；二要保障證人陳述真實，法官不排斥證人證言。證人應定位于“當事人的證人”；一旦進入司法程序，證人作證則構成對國家的強制性義務，并以嚴格的法律責任為后盾。對前者，主要采取正面激勵措施，由當事人提出證人和促使證人出庭，輔之以完善的強制證人出庭的規則(但對此不必期望過高)。證人之所以出庭，主要是因人情利益的激勵。在補償與收買證人之間也并非沒有適當的平衡點：在避免收買證人嫌疑的前提下，可適當提高證人出庭的補償標準，如在目前“平均薪籌”的基礎上翻一倍，使證人出庭動機不因經濟因素而受抑制。對后者，主要采取威懾對策，旨在通過事后制裁誘導證人說真話，同時通過完善對抗制而更充分發揮其本身的事實甄別功能，以及提高法官的事實判斷力。有效的威懾機制之關鍵，既在于提高懲罰的嚴厲度，更在于嚴格執法，違法必究。這很大程度上取決于法官懲罰的積極性。既要提高法官懲罰偽證的收益(如規定追究偽證行為相當于一定的工作量)，降低懲罰成本，也需簡化處罰程序(如法官可直接罰款，無須經院長批準)，更應倡導法官樹立司法權威不容挑戰之觀念。對證人，要通過制度及其執行，逐漸培養其一旦出庭便須陳述真實的意識。還要建立不誠信行為的公開制度，凡是說假話作偽證的這些人，以后再想作
證，甚至找女朋友都會受影響。當然，我們提出很多的改革建議，能不能有效實施，是另外一個問題。我們總是要這要那，但是總是要不到。這并非制度設計本身所能解決的，而受各種因素的影響，特別是法治環境。
最后，倘若司法過程中證人證言的作用繼續這樣失落，只作為一種流于形式的證據種類，證人證言少，證人不出庭，沒有對證人犀利的交叉詢問，法官對證人缺乏信任，則事實上就不會有真正的現代訴訟制度。重新發現證人的價值，促使證人在民事訴訟中發揮應有的作用，矯正有關證人提出和出庭等方面訴訟結構的錯位，重建法官對證人的信任，繼而實現訴訟結構從法院干預型向當事人主導型的變革，因此成為司法改革和民事訴訟制度現代化進程中的一項重要任務。最后階段成了做報告，這是主持人逼的。謝謝大家。
摘自：徐昕著《司法制度講演錄(第一卷)》
