家庭承包經營權主體存在的問題及法律完善

　　(一)家庭承包經營權主體存在的問題

　　家庭承包經營權主體存在的問題有：

　　1．農民獨立個體地位缺失。按照一般理解，凡屬于農村集體經濟組織的成員，都有權依法承包本集體經濟組織發包的農村土地。《民法通則》第27條、《土地管理法》第14條和《農村土地承包法》第5條也規定農民集體所有的土地由本集體經濟組織的成員承包經營，即只要具有集體經濟組織成員資格就可承包本村土地。而《農村土地承包法》第15條卻規定：“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶_0”即法律只賦予了“農戶”作為土地承包方的主體地位。由于農戶是群體概念，“農民”個人的主體地位被“農戶”取而代之；導致土地權利主體重疊，直接造成農民獨立個體地位的缺失。使因生老病死、婚喪嫁娶等原因引發的農民個體數量的變化，無法反映為農民承包土地占有量的變化；造成土地實際占有量隨時間推移而產生不公。另外，由于實踐操作中農村的農用地是按集體成員人數分配，征地補償中的安置補助費是按需要安置的農業人口數計算，土地流轉收益分配最終也要落實到承包戶中的農民個人；導致農戶與農民之間究竟屬于何種關系呈現復雜化，農戶的籠統性也造成戶內成員間利益紛爭迭起。

　　2．土地承包經營權獲得途徑違背法理。事實上，我國農民一詞帶有嚴重的身份烙印，農民不是因其從事農業而是因其出身而獲得土地承包經營權。我國《民法通則》《土地管理法》《農村土地承包法》均規定集體成員有權承包集體土地，土地承包經營權演化為一種身份權。我國農村土地第一次承包到戶時，也是以人為基數不分男女老少和年齡長幼進行平均分配，這就使得農戶中的無民事行為能力人或限制民事行為能力人(以下簡稱“不完全民事行為能力人”)在土地初始分配時也實際獲得土地承包經營權。但依據民法基本理論可知，民事權利能力和民事權利不同，“民事權利能力，從權利本位的角度，其原義為能夠持有權利的可能性，作為確定民事主體資格的依據。”(11]而“民事權利是民事主體憑借這種資格從事具體民事活動的結果。一般而言，只有具有民事權利能力的人，從事了具體的民事活動，才能取得具體的民事權利。”[12]因《農村土地承包法》第22條規定土地承包經營權是依合同取得的民事權利。而農戶中的不完全民事行為能力人由于無行為能力，不但無法自己簽訂合同，也無法自己履行合同；[·3]在農村土地第一輪承包時直接賦予不完全民事行為能力人實際的土地承包經營權與法理不符，而二輪土地承包結束后以穩定承包經營權為由拒絕向新增農村人口分配土地也在法理上難以自圓其說。

　　3．農村新增人口無地現象嚴重。由于“農民”個人的主體地位被“農戶”吸收，故只要“農戶”的數量不變，土地就不得隨意收回和調整；導致“農民”個體數量的增減變化無法影響農戶承包土地的面積變化，使得新增“農民”事實上成為農村中的無地農民。而《農村土地承包法》第20條規定的土地承包經營期限幾乎是一代人的生活周期，偏偏第27條還規定了極為苛刻的土地調整條件，導致農村土地幾乎無法調整。第31條第1款雖規定承包人應得的承包收益可依照繼承法的規定予以繼承，但反推可知，土地承包經營權本身不可繼承。如此一來，第二輪土地承包結束后的農村新增人口無論男女老少，皆不可能再獲得土地承包經營權，[“]成為農村中的無地農民。據統計，“至2004．年底，全國無地農民約1．45億左右”o[坫]而國家統計局數據顯示2004年農村人口為75，075萬人，這意味著接近1／5的農民由于土地承包經營期限長期化、土地承包主體固定化和土地調整條件苛刻化而面臨長期無地耕種的困苦局面；法律關于農民享有土地承包權的規定對農村新增人口來講無異于一紙空文。

　　(二)家庭承包經營權的主體制度之重構

　　家庭承包經營權的主體制度重構方式如下：

　　1．確立土地承包經營權中農民個體的獨立主體地位。隨著科技進步和機械化水平提高，單個農民對成片土地經營的能力逐漸增強，基本具備了廢除家庭成員互助合作生產模式的條件，農戶中的單個成員完全有能力作為土地承包經營權的主體。而且，《民法通則》第27條、《土地管理法》第14條和《農村土地承包法》第5條早已規定集體成員有權承包集體所有土地，故筆者認為在人身越來越自由、財產越來越獨立的今天，“以家為本”的傳統農村權利模式與“以人為本”的現代人權基本理念之間已出現較多沖突；農戶不應該再成為一個民事主體，而應確立農民個體作為土地承包經營權權利主體的地位，將土地權利明確分配到農民個人名下。農戶作為戶內所有成員的集合體，僅可在簽訂土地承包經營合同時作為土地分配單位而非權利主體；由每戶出一個代表攜戶內成年家庭成員的授權書來簽訂合同，視為戶內所有成年家庭成員已經協商一致，土地承包經營權證按戶發放、按人確權。土地承包經營權證書上應載明農戶中每一成員的姓名、性別、年齡、籍貫、承包地面積和四至，將權利明確到農民個體身上。如此可使農民土地權利明確化。一旦農民生老病死、婚喪嫁娶、進城打工、落戶或遷移他處，其土地權利便可隨之或收回或調整或流轉；以保持農民土地占有量的動態平衡。同時，為避免因土地權利細化到個人而造成土地隨之細化，可規定土地以條塊繼承；各權利人按份共有，不得分割土地，只能分割收益。

　　2．明確成員權、土地承包經營權和土地經營權三者的權利主體。只有明確權利的保障對象，才能明確權利的應然歸屬。在農民的各種權利中，成員權、土地承包經營權和土地經營權三者截然不同。成員權屬于身份權，重在保護農民的基礎權利和生存權。故只要具備集體組織成員身份，無論是否實際獲得土地承包經營權，都有權獲得集體的土地收益以保障其生存。另外從《物權法》第59條規定也可看出，成員是集體土地的所有者；故由土地所有權衍生的土地收益權自然也應歸每個集體成員所有。農戶中的不完全民事行為能力人可以基于自己的成員身份不去實際承包經營土地而直接獲得土地收益權，這也反映了農村土地明顯的福利性質。而土地承包經營權作為物權和民事權利，重在保護農民的生存權和財產權；其權利取得的基本前提是具有成員權，取得依據是土地承包經營合同的簽訂和履行，具有身份屬性；故主體應限定為具有完全民事行為能力的成年農民。土地經營權則單純表現為一種民事權利，重在保護農民的財產權和發展權。根據《土地管理法》《農村土地承包法》《農村土地承包經營權流轉管理辦法》可知，土地經營權可以流轉至任何有農業生產經營能力人員和單位之手，故土地經營權無身份屬性，可以自由流轉。故筆者認為應明確成員權、土地承包經營權和土地經營權三者的權利主體，規定成員權由所有集體成員(包括新生子女)享有；承包經營權由具有完全民事行為能力的成年農民(農村中事實上的勞動力)享有；而經營權則由中國公民、法人和其他組織享有。

　　3．完善農村土地調整制度。《農村土地承包法》第26條第3款規定承包期內，承包方全家遷入設區的市并轉為非農業戶口的，發包方可以收回其承包地。但事實上承包方是一個群體組織，而人員流動多以單個成員為主；故強求承包方全家都遷入設區的市后方能收回土地顯得過于呆板。同時，承包方全家遷入設區的市并轉為非農業戶口就可以收回土地，而《農村土地承包法》第41條卻規定土地承包經營權轉讓前提是承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源；同樣都是退出集體土地承包關系，標準卻不一致，損害了法律的權威。故筆者認為只需承包土地的單個農民遷入設區的市，轉為城市戶口并有穩定的非農職業或者穩定的收入來源時，即可收回該單個農民的承包地。《農村土地承包法》第27條規定調整承包地須經鄉(鎮)人民政府和縣級人民政府農業等行政主管部門批準，筆者認為土地系農民集體所有，調整辦法經本集體經濟組織成員的村民會議2／3以上成員或者2／3以上村民代表的同意即可，無需國家公權力過多介入。《農村土地承包法》第30條規定婦女結婚在新居住地未取得承包地的，發包方不得收回其原承包地。但現實中婦女多“從夫居”，即使在夫家沒有獲得承包地，也多因娘家距離較遠不便回村耕種。故筆者認為各村應依據人口變動預測情況預留出部分機動地，對遷入遷出農民的土地進行動態管理。非機動地實行承包經營權穩定不變，機動地則專門針對婚嫁女子、孤寡老人、新增子女等實行10—20年的承包期限。[16]

　　摘自：劉云生著《中國不動產法研究(第4卷)/中國房地產法律實務研究論壇》