完善集體建設用地入市流轉的立法建議
(一)完善有關“集體建設用地入市流轉”的法律規定
1．調整不同效力法律規范之間的沖突
我國《憲法》規定，農村土地屬于農民集體所有�；谒袡嗟幕驹恚r民集體自然就享有在符合土地利用規劃和土地用途管理的前提下處分集體土地的權利，其中包括集體建設用地進入市場的權利。況且，我國憲法也明確規定土地使用權可以依照法律的規定轉讓，并未將集體土地使用權排除于適用范圍之外，也未就轉讓設定任何具體的附加條件。而《土地管理法》卻禁止集體建設用地出租、轉讓，這樣看來作為部門法的《土地管理法》突破了《憲法》的有關規定。
在土地管理法實施后，國務院分別發布了中發[2003]第3號文中共中央、國務院《關于做好農業和農村工作的意見》和國務院[2004]28號文《關于深化改革嚴格土地管理的規定》，尤其是廣東省以政府令的形式發布了《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》，這些文件都無一例外地突破《土地管理法》相關的禁止性規定，而允許“集體建設用地使用權”進行流轉。
可見，《土地管理法》的禁止集體建設用地人市流轉的條款明顯已滯后于農村土地市場的現實，這一滯后不僅降低了法律的權威性，也不利于保護集體建設用地所有者和使用者的權利，妨礙了正常的交易活動，應將這一條款刪除，明確規定集體建設用地可用于流轉，從而引導集體建設用地在合法的軌道上進行，以保障農民的土地權利，促進統一的土地市場的形成。
2．調整同一法律內部法律規范之間的沖突
《土地管理法》的第2條有關土地使用權可以依法轉讓的規定與第63條的關于集體建設用地使用權的禁止性規定顯然相沖突。同一法律規范應統一、和諧，不能產生自我矛盾，為適應社會經濟的發展，也應將《土地管理法》中的第63條禁止性條款予以刪除。
3．《物權法》中明確規定集體建設用地可用于流轉
從應然的角度觀察，集體建設用地使用權流轉在很大程度上應該被規范在《物權法》中，在《物權法》中應明確規定：(1)集體建設用地使用權的物權屬性，并且根據其權能享有占有、使用和收益的權利，進一步明確其權利性質是用益物權。只有這樣，集體建設用地使用權人才有權獨立處分自己的使用權來滿足其經營和消費需要，才可以在法定范圍內以轉讓、出租、抵押等方式流轉使用權，使權利動態化，確立農村建設用地使用權流轉制度。(2)國家對農民集體土地所有權和國家土地所有權實行平等保護，農民集體建設用地可用于流轉，和城市建設用地實行同地、同價、同權。集體土地所有權和國有土地所有權是兩個平等的民事權利，這是對限制“流轉”的法律修改的前提條件。正像有些學者所言：集體土地所有權的不完全性，違背了所有權平等的要求。土地所有權的不平等，不適應市場經濟發展的要求。這種不完全性，在將來的民事立法中應予以修正，以使集體土地所有權成為完整的所有權。①(3)集體建設用地使用權可以流轉。從一般法理而言，權利的本質屬性之一就是可支配性(包括轉讓性)，法不禁止即自由，只要物權法上沒有禁止即被視為允許，所以，似乎沒有必要再明確規定可以流轉，但我們認為，明確規定還是有必要的，原因有二：一是我國立法_二直限制“流轉”，老百姓大多不太懂法理，只知“有法可依”，那樣不利于法律的適用。二是防止行政管理者或司法裁判者濫用執法權或司法權。法律不明確規定的話，不排除有些執法者或司法者為了不正當的目的并通過利用“流轉”中的老百姓法律知識的薄弱而強加以禁止的可能。
(二)明確規定集體建設用地流轉的范圍、條件、形式和程序
1．流轉范圍的劃定與界定
要建立集體建設用地入市流轉制度，在法律中應明確規定流轉的范圍。集體建設用地流轉范圍一般包括地域范圍、客體范圍、用途范圍和流轉使用主體范圍。地域范圍應當明確規定流轉只能在土地利用總體規劃范圍內進行；客體范圍明確規定為集體建設用地而非耕地及其他集體土地；用途范圍包括集體以土地出資建立企業用地，公共設施、公益建設用地以及城市建設用地等，禁止集體非建設用地進入建設用地領域流轉；使用主體范圍是指使用者應該不是法律上要求必須優先使用國有土地的情況。①為促進集約利用集體建設用地和盤活集體存量建設用地，減輕建設用地對農用地的壓力，我們鼓勵集體內部進行集體建設用地的流轉，集體經濟組織的內部成員在同等條件下可以優先使用和流轉集體建設用地。
2．流轉條件的確定
集體建設用地進入市場進行流轉應當具備以下條件：
第一，流轉的土地必須權屬合法，界址清楚，已取得土地使用權證，在現實中無爭議。申請流轉的集體建設用地，必須依法確權，明確了集體土地所有權人和相應的土地范圍，四至清楚，面積準確，領有相應的集體土地所有權證書。未經批準、沒有取得合法使用權或存在權屬糾紛的集體建設用地，是不能人市流轉的。
第二，流轉的土地必須是已經申請流轉并得到批準的，集體建設用地流轉必須嚴格執行土地用途管理制度，嚴格控制農用地轉為建設用地，申請流轉的農用地，必須是依法辦理了農用地轉用手續，取得了集體建設用地使用權的土地。
第三，申請流轉的土地必須符合土地利用總體規劃，在城市、村鎮規劃區內的，還應符合城市規劃和村鎮建設規劃。
第四，土地所有權人和土地使用者經協商一致并簽訂書面協議。集體建設用地使用權是農民重要的土地財產權，其流轉應是土地所有者和使用者的自主行為，不能違背意愿，強制流轉集體建設用地，侵犯土地產權人的自主權。鑒于集體建設用地屬于不動產，集體建設用地流轉應當簽訂書面協議。
只有符合上述流轉條件，才能保證流轉交易安全，流轉有案可查，市場秩序穩定，防止農用地“搭便車”進入市場轉為建設用地流轉，對我國國有土地市場產生沖擊，擾亂正常的土地管理秩序。
3．流轉形式和流轉程序的確定
借鑒國有土地流轉方式，集體建設用地流轉方式可以是出讓、轉讓、租賃、作價出資、作價人股、抵押和土地置換等。在目前，應該著重對城鎮規劃區內的集體建設用地流轉進行研究。城鎮規劃區內的集體建設用地是采用直接入市還是要通過“轉權讓利”進人市場流轉成為爭論的焦點。從我國發展城鎮化需要以及社會經濟發展對建設用地的需要來看，規劃區內的集體建設用地應采取“轉權讓利”的方式，發展城鎮化已是我國堅定不移的發展戰略，隨著城鎮建設的加速發展，勞動力的不斷轉移，我國城鎮化將由原來的單向拉動型擴大到既有城鎮拉動型，又有農村推動型發展的雙向型發展，農村生活區將自覺不自覺地變為城鎮的一部分。由于城鎮化對土地的需要、利用和管理，同時考慮到城鎮化對農村土地利用分配結構的變化，我們建議應將規劃區內的集體土地轉化成國有土地。實際上世界眾多國家和地區經驗告訴我們，此類的建設用地應該實現國有化，不同的國家和地區采用了各自不同的辦法來實現農村用地向城市轉化，如美國實行“政府購買土地開發權”的農地轉化措施；日本通過劃定城市化地區和城市化調整來實現土地城市化的轉化；我國臺灣地區采取“區段征收、市地重劃、農地重劃”來解決城市用地的轉化。①“轉權讓利”方式無論在接受性、操作性還是在現實意義中都是可行的，關鍵在實施中要充分體現集體所有權的利益，國家可以采取更為嚴格的控制管理權，“轉權讓利”后允許集體繼續使用，減輕國家財力不足以支付一次性征用補償費用。
集體建設用地流轉管理應該堅持城鄉土地管理一體化，管理主體是縣政府國土管理部門，起到在一定區域內的流轉宏觀調控作用，具體由鄉鎮土地管理所來實施，而集體土地所有者也要起到重要的管理作用。實際上根據我國行政管理體制及土地管理實踐經驗來看，集體建設用地流轉的管理更應賦予集體土地所有者更多的權利和責任義務，作為基層管理的重要補充力量，流轉程序可依照國有土地使用權流轉管理辦法。
摘自：朱洪超著《物權法實務操作:原理.規則.適用/八方律師聯盟法學研究叢書》
