最高額抵押擔保下合同變更風險

抵押作為有效保證債務履行的擔保手段，素有“擔保之王”的美譽，最高額抵押是抵押擔保方式中最為特殊和便捷的一種，但也存在著債務人受債權人控制過久、對債務人保護不夠的缺陷，且對最高額抵押下債務變更進行了嚴格的限制。正如“最高額抵押在金融實務中應注意的幾個問題”所談及的我國對于最高額抵押下主債權的轉讓一直持否定態度。《擔保法》第61條規定：“最高額抵押的主合同債權不得轉讓。”《擔保法解釋》對《擔保法》第6l條的這一規定也沒有作任何擴大解釋。直到2007年10月1日起開始實施的《中華人民共和國物權法》第204條規定：“最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押不得轉讓，但當事人另有約定的除外。”

那么在金融實務中，設立了最高額抵押擔保下的債務合同還有沒有可變更的空間和風險呢?本章將結合實踐中所遇到的現實案例對該問題進行詳細的分析。

　 一、借款合同變更的幾種情形

　 借款合同是一種特殊的有名合同，其變更條件在沒有特殊規定的情況下，應當遵循合同變更的普遍原理，也即《合同法》第77條所規定的：“當事人協商一致，可以變更合同。法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。”

借款合同的要素包括借貸雙方主體、借貸金額、借款利率、還款日期、違約責任、解決爭議的方式幾大要素。以下我們就對存在最高額抵押擔保下的借款合同變更從這幾個方面一一作出分析。

借款合同的主體分別為債權人(通常是銀行等金融機構為貸款方)和債務人(借款方)，而存在最高額抵押擔保時，抵押權人與債權人重合(以下簡稱債權人)，在沒有第三人保證或提供抵押時，抵押人與債務人重合(以下均簡稱為債務人)。而在債務人以他人財產做抵押或第三人保證時，該第三人稱為抵押人或擔保人。因此我們的主體變更分析將在假設其他所有條件不變的情況下，獨立分析每一個主體變更時對債權風險產生的影響。

(一)債權人變更

債權人將自己所有的債權因合同或贈與或基于法律規定而轉移給他人，僅產生債的主體發生變更但不改變債的內容的法律行為。在學理上根據債權轉移的不同原因，分為債權讓予和債權移轉。其中債權讓予是指基于合同或其他形式協議，有償轉讓債權；債權移轉則多指基于贈與、法人型債權人分立合并、自然人型債權人死亡繼承人繼承債權等無償轉讓債權的情形。

但在銀行作為債權人的情況下，這些債權人變更的原因基本不會出現，因此我國擔保法作出了具體規定，第61條雖有最高額抵押主合同債權不得轉讓的禁止性規定，但此后的最高人民法院《關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》(下簡稱《規定》)對第61條作出了限制性解釋，其第2條規定金融資產管理公司受讓國有銀行債權后，人民法院對于債權轉讓前原債權銀行已經提起訴訟尚未審結的案件，可以根據原債權銀行或者金融資產管理公司的申請將訴訟主體變更為受讓債權的金融資產管理公司。即現實中因銀行不良資產剝離的需要，銀行主體的債權人可以在特定情況下將債權轉讓出去。且其第8條規定：人民法院對最高額抵押所擔保的不特定債權特定后，原債權銀行轉讓主債權的，可以認定轉讓債權的行為有效。第9條規定：資產管理公司受讓有抵押擔保的債權后，可以依法取得對債權的抵押權，原抵押權登記繼續有效。可見最高額抵押擔保的不特定債權特定后，原債權銀行轉讓主債權時，可以認定轉讓債權的行為有效，且存在抵押權一并轉移的效力。最高額抵押權的不特定債權特定后，原債權銀行轉讓主債權時，可以認定轉讓債權的行為有效。①

此外在最高額抵押擔保未確定前，如債權人和債務人協商一致，欲將某一筆單項債務轉出，根據民法當事人自治原則，從法理上講也是可以的，因最高額抵押權不是從屬于每個具體的特定債權，而是從屬于不斷發生債權的基礎法律關系，所以每個具體債權的轉讓只是意味著該債權脫離最高額抵押權所擔保的范圍，但是抵押權并不隨同轉移給受讓人，債權額不再計入最高抵押擔保實際發生的債權總額內，且該債權轉移后變為無擔保普通債。該行為實質屬于最高額抵押擔保范圍的變更。被擔保債權范圍是由債權發生的基礎法律關系的類型來決定的，所以范圍變更實質上又意味著基礎法律關系的變更。通常這種變更表現為：(1)以某類債權替代原有類型的債權；(2)追加其他類型的債權；(3)排除原有債權中的某類債權；(4)還可追加某個特定債權。①這些變更不需要得到順序在后的抵押權人及其他第三人的同意，但必須是在抵押權確定之前進行，否則是無效的，而且變更登記是變更的生效要件，如果當事人未在抵押權確定之前辦理變更登記的話，將被視為沒有變更。②

《物權法》第204條也承認了這一行為的債權轉讓效力，規定最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。可見我國法律對最高額抵押擔保債權確定前的債權轉讓問題已經有所轉變，持肯定態度，甚至給出了一定的可由當事人自由約定的空間。但作為銀行等類似的金融機構，在不同地位情形下應采取不同的對策：(1)作為債權人簽訂合同時，為防范自身風險，最好在訂立最高額抵押合同時就約定選擇債權轉讓但最高額抵押權不得轉讓的約定方式，更有利于保護己方利益；(2)作為第三人接受債權轉讓時，則應要求其最高額抵押權一并轉讓，因此類轉讓現已被法律允許，第三人可以依法要求對其合法權益的最大保障。

(二)債務人變更

債務人變更可因多種原因發生，主要有債務承擔、債務人合并分立、追加債務人、多個債務人中個別債務人退出等表現。特別是一旦發生債務承擔，則對最高額抵押權的影響根據債務承擔的不同種類而不同。筆者在關于前文中已明確債務承擔的類型，即免責的債務承擔和并存的債務承擔。免責的債務承擔在經債權人同意的基礎上，如希望保留最高額抵押的抵押效力，則也必須經過抵押人的同意，并且這種同意需要以書面合同或者多方協議書的方式進行固定。因債務人的償債能力對抵押人最終是否會承擔債務影響重大。但在并存的債務承擔，也即新加人債務人的情況下，對與抵押人來說實際上是減低了其擔保風險，從理論上說可以不經其同意對其產生效力。

但在最高額抵押擔保的情況下，如(1)債務人和抵押人重合則當債務人與第三人約定債務承擔變更時，僅需債權人同意即可；(2)債務人和抵押人重合，當債權人與第三人約定債務承擔變更時，如仍需債務人承擔擔保責任的，雖實際上也減輕了債務人的負擔，本不需要更多的手續設定，但其作為擔保人的身份即將獨立行使其擔保人的權利，如能經其書面同意再轉讓，會使得整個證據鏈條更為完整、嚴謹；(3)債務人和抵押人分離，則無論哪種方式產生的債務承擔，都需經抵押人書面同意。

二、抵押合同變更的情形

(一)設立在先的債權成為最高額抵押債權的法律效果

學界曾對設立在先的債權能否納入最高額抵押擔保范圍爭論不休，但《物權法》第203條第2款已對此給出了明確的答復“最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高抵押擔保的債權范圍”。但對此產生的法律效果并未詳細規定，根據抵押權基本理論，筆者作出如下分析：

1．當最高額抵押設立前已經存在的債權，經當事人同意，轉入最高額抵押擔保范圍后，其實際發生的債權總額仍低于最高限額時，按照正常的最高額抵押行使抵押權。

2．當最高額抵押設立前已經存在的債權，經當事人同意，轉入最高額抵押擔保范圍后，其實際發生的債權總額超出最高限額的，最高限額內享有優先受償權，超出部分按普通債務性質與其他債務排列順序，即登記優先原則和發生在先原則疊加適用。

(二)設立后發生的債權是否都屬于最高額抵押擔保債權的問題

此處我們將引用一個本所律師在現實生活所遇到的真實案例，來研究在最高額抵押合同設立后所發生的債權是否都屬于最高額抵押所擔保的債權范圍。

四川省崇州市某信用合作社(以下簡稱甲信用社)與成都某家具裝飾有限公司(以下簡稱乙公司)，于1997年9月28日簽訂了110萬元最高額抵押借款合同，并以其出讓取得的國有土地使用權作抵押并辦理相關手續。但后來甲信用社并未實際向借款人發放該筆貸款，且1997年12月27日乙公司又與甲信用社簽訂了72．9萬元的借款合同，合同中約定的還款日期為1998年9月30日，并另行提供一宗土地作為抵押，但并未辦理登記，甲信用社如數發放了該筆貸款。至今，乙公司尚未歸還該筆貸款，甲信用社就該筆貸款是否屬于其最初與乙公司簽訂的最高額抵押擔保借款合同所擔保的債權范圍咨詢筆者所在的律師事務所。

在債務人不存在其他債權人，且最高額抵押依法存在，并不會對第三人產生不利影響時，雙方當事人一致認可將后發生的債務納入最高額抵押合同的擔保范圍的合意是合法有效，并能產生法律上的效力的。這一點是無可辯駁的，即使當事人在訂立該債時并沒有考慮到這一點，通過后續協商或溝通達成一致都是被法律所接受的。

但是，本案中存在以下幾個問題：(1)當最高額抵押借款合同簽訂后，所約定的債務關系并未按約發生時，最高額抵押合同是否還具有法定效力；(2)在最高額抵押借款合同簽訂后，相同當事人之間又簽訂以其他方式抵押的借款合同的效力；(3)如存在其他債權第三人，最高額抵押合同的雙方當事人作出關于將債務納人最高額抵押擔保范圍的決定時，是否須經第三人同意。以下我們來對上述問題一一作出分析：

(1)最高額抵押合同所擔保的債權是在一定范圍內的一系列不特定債權，每一不特定債權的發生又歸因于特定的具體事實。但最高額抵押權并不從屬于每個具體的特定債權，其較之于一般抵押的特點就在于其對主債務的附隨性更小，不因其所擔保的一系列債權中的某一個特定債權的未能發生或失效而喪失對整個一系列債權的擔保效力，因此也具有更大獨立性。

可見如本案所示，在最高額抵押借款合同簽訂后，雖然第一筆債務未按約如期發生，但并不代表最高額抵押合同就此失效。

那么在何種情況下最高額抵押合同無效呢?

根據《物權法》第172條的規定，普通擔保合同在主債權債務合同無效時即歸于無效，①《合同法》第52條規定的導致合同的無效的幾種情形②和《民法通則》第58條規定的導致民事行為無效的幾種情況，③可知如果主債權債務合同存在上述幾種情況歸于無效，則最高額抵押合同歸于無效。而在本案中僅為第一筆借款未實際有效發生，可算作是債權人未履行或瑕疵履行未果，但根據促進民間經貿合作交流的精神和關于合同無效的各類法律規定，該主債權債務合同并不當然無效，只要債權人和債務人協商一致發生新的債權債務關系，發放貸款或補充履行使第一筆債權債務關系得到合法有效的發生即可。

通常最高額抵押涉及三種期限，即存續期、決算期和清償期。本章所指存續期是抵押人與抵押權人約定的兩者間交易合同的存續時間，也即一系列債權債務發生的期間，而非指雙方當事人之間存在權利義務的整個期間；決算期是抵押人與抵押權人約定的，用于確定最高額抵押所擔保的債權額的時間，而關于債權的確定計量可能很快也可能需要段時間，因此決算期可能是期日或是期間；清償期是抵押人履行債務的時間。存續期屆至，按理來說被擔保的債權債務不應再有發生的可能，并應直接導致最高額抵押所擔保債權額度的確定。但決算期屆至，只發生最高額抵押所擔保的債權額確定的法律后果，并不當然使抵押人與抵押權人之間的交易合同完全終止，也就是說雙方當事人之間很可能再次發生新債。通常情況下，清償期屆至，最高額抵押權的實現前提已具備，即債權債務關系、被擔保債務額度都已確定，并經過決算以會計報表或其他形式表示出來，可以開始清償。但現實中卻經常發生存續期屆至，雙方當事人在決算期、清償期內又發生新債的情況。而且存續期與清償期約束的當事人相同，但均未必與決算期相同。存續期、決算期只能指向全部債權，而清償期則還可以針對個別債權。存續期一般為期間，決算期一般為期日，而清償期則既可能是期間，也可能是期日。①因此只有在整個三種期限的總和過程內都沒有發生由最高額抵押所擔保的債權債務關系才能斷定最高額抵押所擔保的主債權債務合同未履行，而確定最高額抵押合同無效。在這一點上有很多爭議，但其產生的主要原因并不是對這種情況下最高額抵押合同是否有效有不同看法，而是對所謂“存續期”的概念不清所造成的。簡單舉例說明，假設A與B設定最高額抵押合同，擔保自2003年6月1日至2004年6間1日之間所發生不超過100萬元的債權債務關系，2004年6月30日決算，2004．年12月31日前還清債務，并設置合法有效的抵押。但直至2004．年6月2日A才與B真正發生第一筆10萬元的債權債務關系，則我們不能貿然斷定該最高額抵押合同因主債權債務關系未發生而無效，即此處實際債權的發生時間雖已超過合同約定的存續期間，但仍存在于最高額抵押合同的效力存在期內，只要對第三人沒有損害，從保護債權人利益的角度出發，均可認定其具有抵押效力。但為了防止損害到善意第三人的利益，雙方當事人最好合理約定債權發生期限、決算期限和清償期，或直接約定在債務清償完畢前的所發生的所有債權債務，只要總和未超過最高限額則均可計人最高額抵押所擔保的債權額內。

另外筆者還處理過一個類似的案例，2000年某信用社與佛境公司簽訂了《最高額抵押擔保借款合同》，合同約定最高限額為1403萬元，同時以經評估后價值為588萬元的財產作為抵押擔保的抵押物。事實上，佛境公司是于1999年3月至2000年7月期間向某信用社借款，共12筆，之后雙方才簽訂了《最高額抵押擔保借款合同》并且在合同中約定放貸時間為2000年11月13日起到2002年11月，可見抵押合同在時間上無法與借款合同相對應，抵押物價值與合同金額也無法對應。筆者所在的律師事務所資深律師在對此問題出具法律意見書時指出，該抵押合同在法律上不具有唯一性和排他性，無法認定抵押到底是為哪一筆或哪幾筆貸款進行擔保，因此抵押合同在實質上就失去了法律效力，同理《最高額抵押擔保借款合同》設置的價值558萬元的抵押擔保也不具有法律效力。

可見，在希望通過訂立最高額抵押合同來減少自身風險、保障債務的有效履行時，必須要注意最高額抵押合同中各個期限的設定與所擔保債權發生時間的契合程度，以及擔保物價值與所擔保債權金額的額度比例，以確保最高額抵押合同的法律效力。如在訂立最高額抵押合同時為求簡單快速而未仔細審查各項期限、金額等要素，導致最高額抵押合同存在瑕疵，甚至最終無效，產生使所有的債權都失去保護的不利后果，是得不償失的。因此，要在訂立最高額抵押合同之初就合理有效地審查各項注意事項，有效規避這類風險。

(2)最高額抵押合同簽訂后，同一債權人和債務人之間能否再次簽訂非最高額抵押擔保的借款合同?最高額抵押合同因包含最高限額通常擔保金額較大，對抵押人的抵押物價值和債權人的資金能力都有較高要求，但無論從其法律性質還是各種法律規定，都不能得出其對簽訂當事人之下一步行為的限制。通常情況下，債權人和債務人在之前簽訂了最高額抵押合同后，為充分有效利用該抵押效力不會在最高額抵押合同之外另行訂立抵押借款合同，但法律并不禁止這種行為，當事人也有權重新訂立或改變已訂立的合同。

關于雙方當事人可否經合意將后續發生的無擔保債務納人最高額抵押合同擔保范圍的問題，一般來說，在總計金額仍低于最高限額，債權用途符合抵押合同約定，且債權發生的時間在最高額抵押的存續期間內，即可。但如法律關系中存在善意第三人，且該納入行為對善意第三人的債權實現將產生不利影響時，則存在后發生的債權不得納人最高額抵押范圍，得不到清償的可能和風險。簡單舉例如下，債權人A與債務人B之間于2002年5月設立最高額抵押借款合同，最高限額500萬，擔保債權至2005年5月，但在2004年3月A付給B450萬后，同年8月A與B又單獨訂立了50萬元的借款合同，未作登記且未提供抵押。與此同時B與第三人c簽訂50萬元借款合同未作登記未提供抵押。后因B經營不善資不抵債，將于2005年4月進入破產清算程序，抵押物拍賣所得價款500萬元。此時，(1)在債權人A享有優先受償權的450萬元債權，優先得到清償后，所余的50萬元由A和c按照比例清償，即每人25萬元。(2)如A先于c知曉這一情況，并提前于2004．年11月與B商議，將后來單獨發生在兩者之間沒有抵押的50萬元債權納入最高額抵押合同所擔保的范圍內，則A能夠獲得500萬元債務的全部清償，而C則得不到清償。(3)如A與C同時知曉這一情況，c向法院申請財產保全，而A與B約定將債務納入最高額抵押合同的擔保范圍，則A與B的這一約定，因最高額抵押合同所擔保的債權數額已因發生確定事由而無效，且存在惡意串通損害他人利益之嫌。A僅可就之前的450萬元取得優先受償，之后的50萬元債務須與c按比例清償。

可見，作為最初債權人，如雙方后續單獨訂立無抵押債權債務合同，且寄希望于協商納入最高額抵押擔保范圍來保全債務的話，則存在的風險較多，因此不推薦使用。而作為后發生第三債權人，即與已經與其他人簽訂過最高額抵押合同的債務人建立債權債務關系的新債權人，在考慮到債務人財產承受能力時，應以其與前一債權人所約定的最高限額而非當時的實際發生債權額度估量其中的風險。

　　摘自：郝學余著《銀行風險控制實務》