強制拍賣的概念、性質

法院強制拍賣的概念有廣義和狹義之分。廣義的法院強制拍賣，既包括法院在執行程序中進行的強制拍賣，又包括法院在破產等其他程序中進行的強制拍賣。狹義的法院強制拍賣，僅指法院在執行程序中進行的強制拍賣。本章只探討狹義的法院強制拍賣。

狹義的法院強制拍賣，是指在執行程序中，法院為了實現申請執行人的債權，根據法律規定強制拍賣被查封、扣押、凍結的被執行財產以獲得拍賣價款的行為。法院強制拍賣有兩種基本方式：一是法院自行拍賣，這種方式在日、美等國非常普遍，且已形成了比較成熟的制度；二是法院委托拍賣，即法院委托商業性拍賣機構進行拍賣。當前，我國法院均采用第二種方式開展強制拍賣工作，本章也只探討法院強制委托拍賣的有關問題。

綜上所述，本章所稱的強制拍賣，是指人民法院在執行程序中，依法將查封、扣押、凍結的被執行財產委托商業性拍賣機構予以拍賣的行為。

　　(一)強制拍賣的性質

強制執行程序中的拍賣究竟屬于何種性質，學界歷來眾說紛紜，各國立法例也各不相同。歸納起來，主要有以下三種學說：

　1．私法說

　 該說認為，強制拍賣是私法上買賣合同的一種。拍賣公告為要約引誘，應買表示為要約，拍定的表示則為承諾。二者合致而成立買賣契約。拍定人系繼受債務人對于拍賣物的所有權。私法說是早期民事訴訟法學界的主流學說。這是因為，“在早期民事訴訟法學成立之初，其學理構架沾有濃厚的私法色彩，影響所至，認為強制執行行為是私權的行使，強制拍賣是強制執行中的一種變價措施，其性質自然也是私法行為，屬于私法買賣的一種”。1913年以前的德國法即認為強制執行行為是私法行為，執行官為債權人的代理人。日本在其民法中將強制拍賣規定為買賣的種類之一，并明定強制拍賣出賣人對買受人負有權利瑕疵擔保責任。此項規定為日本采私法說的最好證明。但主張私法說的學者之間，對何人應作為出賣人也存在很大分歧，并由此形成了以下四種不同的學說：

(1)執行機關為出賣人說。該說認為，執行機關既不是債權人的代理人，也不是債務人的代理人，而是基于法律賦予的獨立權限所為的買賣，所以應將執行機關視為出賣人。

(2)債權人為出賣人說。該說以債權人可以處分債務人的財產為根據，將債權人視為拍賣法律關系中的出賣人。德國在歷史上采私法說時，多數學者均將債權人視為出賣人。

(3)債務人為出賣人說。該說認為債務人應為拍賣法律關系中的出賣人，即債務人與拍定人之間基于拍賣而成立買賣契約。日本多數學者采此觀點。

(4)擔保物的所有人為出賣人說。該說反對將執行機關作為出賣人，認為執行機關只不過是拍賣手續的實行者，如果將拍賣機關作為出賣人，勢必由國家來負瑕疵擔保責任，這與民法中的買賣由債務人負瑕疵擔保責任的規定不符。擔保物的所有人通常是債務人，但也可能是債務人之外的第三人。因此，一般來說，將擔保物的所有人視為拍賣的出賣人才比較妥當。

2．公法說

該說認為，法院拍賣與私法上的買賣不同，拍賣行為是公法上的處分行為，該種行為雖以買賣的方式進行，但其法律效果并不當然適用民法上買賣契約的原則，故法院拍賣的效力，能使拍定人原始取得標的物的所有權。公法說又可具體分為以下三種學說：

(1)公法契約說。該說認為，從理論上來說，拍賣與私法上的買賣不同。私法上買賣的實質效果首先應該由債務人承擔，而拍賣的結果僅是債務人免除債務而已，二者并不相同，拍賣是一種公法上的買賣。

(2)類似公用征收之公法上處分說。日本學者雉本朗造、松岡義正、齊藤秀夫及柚木馨等采此說。該學說主張，強制拍賣為類似于公用征收的公法處分，其雖然采取了買賣的形式，但因系執行機關依職權剝奪了債務人的所有權并將之移轉給拍定人，所以與公用征收類似。我國學者史尚寬先生也認為，強制執行法上的拍賣為公法行為，其實質為類似于公用征收之司法處分。①大多數主張公法說的學者都持這種觀點。

(3)裁判上的形成手續(行為)說。該說把強制拍賣與裁判上的和解、調停同視為一種裁判上的形成手續(行為)。拍賣作為一種裁判上的形成手續，介于因當事人雙方契約和僅因一方當事人行使形成權這兩種引起權利變動的原因之間，屬于公法上的國家處分。在拍賣物所有權移轉時，以拍定這種裁判上的形成行為補充所欠缺的執行債務人的意思。

　3．折衷說
　
　 該說認為私法說和公法說各有偏頗。實際上，拍賣有雙重性質，在程序層面，拍賣是執行機關基于法律賦予權限所為之公法上處分，但在實體層面上則與私法上買賣無異，其效果及于債務人。因此，拍賣之程序，應適用程序法之規定，拍賣之實體效力，則適用實體法之規定。折衷說將公法說和私法說加以調和，認為強制拍賣雖然不以所有人意志為轉移，具有強制性，但這并不能影響強制拍賣是一種買賣關系這一基本屬性。強制拍賣雖是國家法律賦予執行機關的權力，但實施時仍要尊重當事人的意思表示，債權人未申請執行的，執行機關不能徑自對債務人的財產強制拍賣，而且，強制拍賣的強制性也僅是對債務人而言，應買人仍可自由決定是否應買及出價多少。因此，不能把強制拍賣看作是一種單純的公法行為。有學者主張，執行拍賣是一種特殊的買賣關系，兼有公法處分和私法買賣的雙重性質。雖然執行拍賣是法院行使強制執行權的行為，是公權力的表現，屬于公法范疇。但是，執行拍賣畢竟是拍賣中的一種，在執行拍賣的程序中，拍賣公告是買賣引誘，競買人的出價是一種買賣要約，拍賣則是買賣的承諾，由此產生了買賣契約。這個過程與一般貨物買賣的協議磋商過程相似，而且其結果表現為拍賣人將拍賣物交付買受人所有，買受人接受拍賣物并支付約定價金，符合買賣關系的一般特征，與私法上的民事行為相似。因此，執行拍賣又同時具有私法性質。但是，由于強制拍賣以查封為前提，不以拍賣物所有人的意志為轉移，這與私法上買賣關系應以雙方當事人意思自由為基礎又發生沖突。因此，法院對于執行拍賣糾紛，不能單純從公法或單純從私法角度出發來處理問題。①

目前，國內學者多數主張將人民法院強制執行程序中的拍賣定位為公法上的處分行為，認為這在理論上更能自圓其說，在司法實踐中更有利于執行目的的實現。

　　(二)強制拍賣與其他拍賣的聯系和區別

1·強制拍賣與任意拍賣。按照不同標準，可對拍賣進行不同的分類。以決定拍賣的意志是否具有國家強制性為標準，可將拍賣分為任意拍賣和強制拍賣。所謂任意拍賣，是指民事主體自主決定拍賣其所有或具有處分權的特定標的的行為。強制拍賣相對于任意拍賣而言，是指有關國家機關依照法律的規定，將被查封、扣押、凍結的財產強制予以拍賣的行為。在我國，擁有強制拍賣權的國家機關有法院、檢察院、公安機關、海關、稅務機關等。

　　2·強制拍賣和公物拍賣。兩者既相互區別，又相互交叉。強制拍賣與任意拍賣相對應，其劃分標準是決定拍賣的意志是否具有國家強制性；公物拍賣則與“私物拍賣”相對應，其劃分標準是拍賣標的的權利屬性。對有些公物的拍賣可能采取強制拍賣的形式，也可能采取任意拍賣的形式。前者如法院在執行國有企業為被執行人的案件時，依法強制拍賣該國有企業的機器設備；后者如國有企業為轉產而自主自愿地將原有的機器設備委托拍賣人予以拍賣。同樣，強制拍賣的標的既可以是公物，也可以是私物。

3·強制拍賣與法定拍賣。法定拍賣與非法定拍賣相對應，是指轉讓有關財產，依照法律規定必須采用拍賣的交易方式。實行法定拍賣制度的目的，在于增加有關財產變現程序的透明度和公正性，促進國家司法隊伍和公務員隊伍的廉政建設。法定拍賣是強制拍賣的上位范疇，它包括的范圍很廣，除了強制拍賣，還包括罰沒公物的拍賣、轉讓破產企業財產的拍賣、出讓國有土地使用權的拍賣等。

　　摘自：郭兵著《法院強制執行》