浮動抵押權的登記
傳統觀點認為，抵押權作為物權的一種，具有支配性和排他性，由此而決定，抵押權只能及于特定物之上。因此，抵押物應為特定的財產，如果抵押物不能特定，抵押權人無從確定和直接支配標的物的交換價值，不能就標的物的變價款優先受償。我國擔保法上由于堅守抵押權的特定性原則，對將來取得的財產上設定抵押權未作規定，限制了抵押權制度在實務中的運用和發展。本書作者認為，抵押物的特定性并不能作為否定將來取得的財產之上設定抵押權的理由。抵押權為支配抵押物交換價值的權利，
但其支配權的具體行使是在抵押權實現之時，如果抵押物在抵押權實現時是特定的，抵押權即可以行使。由此可見，抵押物的特定性表現為抵押權實現時的特定性，只要在抵押權實現時，抵押物為特定即可，將來取得的財產之上仍可設定抵押權。
我國物權法本于融通資金的需要，明確承認將來取得的財產之上可以設定抵押權，引進英國式的浮動抵押權制度，在第181條中明確規定：“經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。”浮動抵押權為抵押權的一種，登記自屬其公示方法。但與固定抵押權相比，浮動抵押權具有浮動抵押標的物的流動性、浮動抵押人對抵押財產享有自由處分權等特點，浮動抵押權的登記內容、事項以及登記方法和程序與固定抵押權應當有所區別�！秳赢a抵押登記辦法》對浮動抵押權的登記沒有做出特別的規定，本書擬結合動產抵押登記實踐，對之作相應探討。
(一)浮動抵押權登記的效力
浮動抵押是指企業、個體工商戶、農業生產者以其現有和將有的生產設備、原材料、設定抵押，抵押人在正常經營活動中可自由處分其抵押財產，在發生法定或約定事由時抵押財產得以確定，抵押權人就該確定的抵押財產優先受償的一種特殊抵押，由此可見，浮動抵押對抵押權人和第三人利益的保護較弱。為保護抵押權人的利益，保障交易安全和善意第三人的利益，各國立法一般將登記作為浮動抵押權的公示方式，便于與抵押人進行交易的第三人了解抵押人的財產狀況，保障交易的安全有效。如英國
法規定，未經登記的浮動抵押權，其效力僅及于抵押人和抵押權人，不得對抗公司的清算人和任何債權人。我國市場經濟尚不成熟，交易活動的誠信度不高，應規定浮動抵押權登記制度。物權法第189條規定：“企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第一百八十一條規定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。依照本法第一百八十一條規定抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的
買受人�！庇捎谖餀喾▽⒏拥盅簷嗟臉说奈锵薅閯赢a，因此，本條對浮動抵押權登記效力的規定與動產固定抵押權登記的效力相一致，均采取“登記對抗主義”主張。
根據物權法的規定，以現有的以及將有的生產設備、原材料、半成立、產品抵押，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。立法過程中，有人提出，浮動抵押應當由公證機構辦理登記。考慮到目前企業、個體工商戶都在工商行政管理部門進行注冊登記，工商行政管理部門掌握企業、個體工商戶的各方面信息，省、市、縣、鄉幾級又都設立了工商局(所)，由其進行抵押登記對當事人方便，也有利于保護債權人的合法權益。雖然擔保法規定，以企業的設備和其他動產抵押的，抵押登記部門為財
產所在地的工商行政管理部門；以其他財產抵押的，登記部門為抵押人所在地的公證部門，但我國公證制度正在改革，公證機構只在設區的市設立，當事人辦理抵押登記多有不便，且物權法旨在推動統一登記制度的建立，因此，浮動抵押權不宜再規定兩個部門辦理登記，統一由工商行政管理部門辦理登記為妥。
應當注意的是，物權法規定的浮動抵押權的登記地點與擔保法規定不一致。擔保法規定，以企業設備和其他動產抵押的，由財產所在地的工商部門辦理抵押登記�？紤]到動產易于移動，難以確定在哪個所在地登記，而抵押人住所地比較穩定，查詢也比較方便。因此，物權法規定在抵押人住所地辦理浮動抵押登記。這也引發了物權法與擔保法沖突時的處理問題。擔保法關于固定抵押登記的規定因物權法未作規定仍然有效。這樣，固定抵押應到財產所在地的工商部門去登記，但浮動抵押卻在抵押人住所地的工商部門辦理登記。不過，《動產抵押登記辦法》對此作了統一規定，包括固定抵押權和浮動抵押權在內的動產抵押權均在抵押人住所地的工商部門辦理登記。
(二)浮動抵押權的設立登記
1．浮動抵押權登記的申請人
與固定抵押權一樣，浮動抵押權仍然由抵押當事人，即抵押權人和抵押人，共同作為登記申請人，與固定抵押權不同的是，固定抵押權的抵押人可以是債務人，也可以是第三人，浮動抵押權的抵押人只能是債務人，而且限定為企業、個體工商戶、農業生產經營者。因此，浮動抵押權的登記申請人中的抵押人僅限于為自己債務提供擔保的企業、個體工商戶、農業生產經營者。
2．浮動抵押權的標的物范圍
物權法將浮動抵押權的標的物限定為生產設備、原材料、’半成品、產品，以上述全部財產設定抵押固能發揮該制度潛能，但以上述部分財產(如所有原材料、半成品和產品)設定抵押亦可反映該制度的特色。除此以外的動產不得設立浮動抵押，不動產也不得設立浮動抵押。浮動抵押權的標的物不是單個的特定物，而是集合物。抵押物的集合性是對傳統物權法上一物一權原則的突破。傳統民法理論認為，一個物權的主體原則上應為一物，在一物上只能存在一個所有權，并不能同時設定兩個內容相互抵觸的其他物權�！耙粋�物權要求標的物為一個物，反過來說，數個物不能只成立一個物權，這就叫做一物一權主義。這是為了落實好標的物的指定性和獨立性，便于公示。”①但擔保物權的特殊性決定了其對標的物交換價值的支配甚過對其使用價值的支配。當集合物的交換價值成為現實性的東西時，其統一性存在法的世界就成為現實性的可能。②將集合物一體作為擔保物，便于降低交易成本，充分體現集合物的交換價值。此外，“觀念一物論”認為，在現實生活中及法律實踐上，“一物”是指“在法律觀念上”具有特定性和獨立性的一種，而不限于客觀的獨立一物。⑧雖然各個物的集合原則上不能成為一個物權的客體，而只能成為各個物權或者多個所有權的客體，但是，在法律有特別規定的情況下，集合物也可以成為物權的客體。由此可見，抵押物的集合性只是具有“物”的特殊性，在法律有特別規定的情況下，集合物可以充當抵押物。
在登記實踐中，是不是以現在或將來的全部或一類財產(集合物)為抵押標的物就應登記為浮動抵押權呢?在物權法之下，允許集合物作為抵押權的標的物的，有兩處規定，一是第180條第2款“抵押人可以將前款所列財產一并抵押”，二是第181條所規定的浮動抵押，而第180條第2款是關于集合物固定抵押權的規定。由此可見，作為觀念上的一物，集合物既可以作為固定抵押權的客體，也可以作為浮動抵押權的客體，因此，以集合物為抵押標的物的不一定登記為浮動抵押。
3．浮動抵押財產的流動性與浮動抵押權的登記方法
相比于固定抵押中抵押財產的固定性、特定性，浮動抵押財產具有浮動性。浮動性主要是抵押財產的不特定性和變動性而言。一方面，抵押權的標的并未確定和特定化為某一具體財產；另一方面，抵押財產的范圍、價值等都處于變動的狀態。⑨抵押人在其正常生產經營活動中處分抵押財產的，抵押財產即逸出抵押權的效力范圍，抵押財產的范圍因之減少；抵押人新增加的同類財產亦自動歸入抵押權的效力范圍，抵押財產的范圍因之增加。由此可見，浮動抵押權只是籠罩和懸浮在浮動的集合抵押財產
之上或者說與其一起浮動，直到浮動抵押權確定之前，對抵押財產之集合體及構成集合體之個體并無支配力。⑨
基于浮動抵押財產的浮動性，浮動抵押權登記自應不同于固定抵押權登記�！秳赢a抵押登記書》中“抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、在地、所有權歸屬或者使用權歸屬”無法特定化，只能對抵押財產進行概括性描述，無法詳列抵押財產清單。以全部的現有和將有的生產設備、原材料、半成品、產品設定浮動抵押的，只需注明“現有和將有的生產設備、原材料、半成品、產品全部抵押”；以上述財產部分設定浮動抵押的，只需界定部分即可，如“以現有和將有的生產電視機的生產設備、原材料、
半成品、產品全部抵押”、“以現有的和將有的魚產品、蔬菜、水果抵押”。為達到公示標的物之上的權利負擔的目的，浮動抵押登記書上應當標明“浮動抵押”字樣，以提醒交易相對人，在抵押人的正常經營活動中與抵押人就抵押財產的交易并無風險，否則交易相對人依《登記書》關于抵押財產的記載將會對交易風險作出相反的判斷。
(三)浮動抵押權的變更登記
浮動抵押權的效力大體與動產抵押權的效力相同，最大的差別在于浮動抵押權有一個效力休眠期。浮動抵押的休眠，也稱浮動抵押的效力休眠，是指浮動抵押權在抵押財產確定之前，抵押權人沒有支配具體抵押財產的權利，或不產生禁止抵押人在正常經營范圍內處分抵押財產的權利，除非在抵押合同中對某些財產或處分行為作相反的規定。在此階段，抵押權對抵押財產的控制和支配功能并不顯示出來，其效力處于休眠狀態，稱為浮動抵押的休眠。就固定抵押而言，抵押物因有抵押權限制而其處分權受到極大限制，未經抵押權人同意，抵押人不得轉讓抵押物。但在浮動抵押，抵押人在其正常經營活動中可以自由處分抵押物，而無須征得抵押權人同意，抵押物的受讓人所取得的抵押物之上沒有抵押權的負擔，其所取得的所有權足以對抗浮動抵押權。這一特征是浮動抵押區別于固定抵押制度的最本質的特征。
正是由于浮動抵押人的這項權利，使得抵押財產能自由地流通，達到物盡其用的效果。如設定固定抵押，抵押人每次處分抵押物均須取得抵押權人的同意，而新取得的財產亦須重新另行設定抵押權，極大地增加了當事人的負擔，增加了成本，降低了效率，阻礙了整個社會的生產與流通。但另一方面，抵押人的這項權利導致抵押標的物的范圍、數量、形態及價值不斷變化，從而使浮動抵押權有難以實現之虞。
物權法第189條第2款規定：“依照本法第一百八十一條規定抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人�！敝赃@樣規定，主要因為：浮動抵押是以現有的和將有的財產設定擔保，抵押期間抵押人可以占有、使用、處分抵押財產，如果以全部或者部分動產抵押，又不讓抵押人處分該財產，抵押人的經營活動就無法進行了。特別是浮動抵押的標的物通常是原材料、庫存產成品，這些動產經常處于流動過程中，既然法律允許抵押期間處分抵押財產，浮動抵押具有抵押期
間財產不確定，抵押財產最終確定前處分抵押財產不受物上追及的特點，占有又是推定動產所有權的公示方法，那么對于浮動抵押財產的買受人就應當給予一定的保護。否則，所有動產的買受人為防止買受的貨物被追及的風險，在交易前要么必須查閱登記資料，要么必須征得擔保物權人的同意，這樣將使動產交易活動變得極其滯重，不能適應現代商業的需要
浮動抵押權的上述特征決定了，在抵押財產發生變更時，無須辦理變更登記�！秳赢a抵押登記辦法》第6條規定：“動產抵押合同變更、《動產抵押登記書》內容變更的，抵押合同雙方當事人或者其委托的代理人可以到原動產抵押登記機關辦理變更登記。辦理變更登記應當向動產抵押登記機關提交下列文件：(一)原《動產抵押登記書》；(二)抵押合同雙方當事人簽字或者蓋章的《動產抵押變更登記書》；(三)抵押合同雙方當事人主體資格證明或者自然人身份證明文件。委托代理人辦理動產抵押變更登記的，還應當提交代理人身份證明文件和授權委托書。”但這一規定應僅適用于固定抵押權，對于浮動抵押權而言，在抵押財產確定之前，在正常的生產經營過程中，抵押人有權處分抵押財產，其以合理價格賣出的生產設備、原材料、半成品、產品自動脫離抵押標的物，買人的生產設備、原材料、半成品、產品則自動加入抵押標的物，由此導致抵押財產范圍、數量的變化，無需辦理抵押標的物變更登記。
(四)浮動抵押權的確定登記
設定浮動抵押權的目的是為了保障債權人的債權的實現。浮動抵押最大的制度價值在于，賦予抵押人對抵押財產的自由處分權，使抵押人既能獲得來自于債權人的資金支持，又能使自己的正常經營免受不利影響。這樣就有可能實現這一制度設計的理想效果，債務人在債權人的資金支持下，經營效益良好，收益大增，債務償還能力大大增加，按時清償了債務，債務人獲得了發展，債權人獲得了預期的債權收益，雙方各得其益。但是，抵押財產的浮動性和抵押人對抵押財產的自由處分權，使得浮動抵押權的效力始終處于一個“懸浮”的狀態，浮動抵押權設定后，因抵押人得對抵押物自由處分，抵押物具有不特定性，其形態變動不居，價值飄浮不定。抵押權人要實現抵押權，首先要使浮動抵押停止浮動，讓其固定下來，這一過程又稱為浮動抵押財產的“固定化”、“結晶”，物權法上稱為“確定”。浮動抵押財產的確定是因法定或約定事件的發生，抵押人喪失對抵押財產的自由處分權，抵押權人獲得其對抵押財產的控制權，抵押物形態及價值特定，浮動抵押轉為固定抵押，抵押權人可就抵押財產主張
優先受償權，使得浮動抵押權設立的最終目的——保全債權得以達成。浮動抵押的這一特點，在浮動抵押和固定抵押之間架設了橋梁，是浮動抵押制度運行的根本保證。②
根據物權法第196條的規定，浮動抵押財產確定的情形有以下四種：(1)債務履行期屆滿，債權未實現的，抵押財產確定；(2)抵押人被宣告破產或者被撤銷的，抵押財產確定；(3)發生當事人約定的實現抵押權的情形的，抵押財產確定；(4)發生嚴重影響債權實現的其他情形的，抵押財產確定。
在確定事由出現后，應當將浮動抵押登記轉為固定抵押登記，明列浮動抵押權確定時抵押權所及的標的物的范圍。依物權法的規定，浮動抵押權的效力不及于浮動抵押權確定后抵押人取得的財產，為了公示抵押人的哪些財產之上為抵押權效力之所及，浮動抵押權確定時即應辦理確定登記。浮動抵押權的確定登記是一種較為獨特的登記類型，是固定抵押權登記種類中所沒有的。固定抵押權設立之時，抵押物即為抵押權效力之所及，沒有浮動抵押中所謂效力休眠期，自無確定登記之必要�！秳赢a抵押登記辦法》對浮動抵押權的確定登記未置明文，不無遺憾。
摘自：高圣平著《物權法與擔保法:對比分析與適用》
