我國合伙共有財產(chǎn)的性質(zhì)

(一)關(guān)于合伙共有財產(chǎn)性質(zhì)的比較

1．古代的合伙共有財產(chǎn)

合伙具有悠久的歷史。在羅馬法時，合伙關(guān)系就已經(jīng)相當發(fā)達，不僅合伙有相當復(fù)雜的分類，而且要求每個合伙人均有義務(wù)提供已允諾的投資標的。合伙設(shè)置管理人，該管理人有義務(wù)提供所獲得的紅利，為延遲分紅而支付利息，并必須匯報賬目，也有權(quán)為對共同物支付的必要費用和有益費用獲得補償。①這種合伙財產(chǎn)的共有為按份共有。

在我國古代，關(guān)于合伙的記載比羅馬法還要早。在春秋時期；管仲與鮑叔牙之間就在合伙經(jīng)商，產(chǎn)生合伙共有財產(chǎn)。《史記·管晏列傳》記載：“管仲日：吾始困時，嘗與鮑叔賈，分財利多自與，鮑叔不以我為貪，知我貧也。”生動地記載了這個時期的合伙共有財產(chǎn)關(guān)系。

我國近代，《大清民律草案》在債權(quán)編契約一章的第十四節(jié)規(guī)定了合伙，從第’796條至第834條共29個條文規(guī)定了合伙合同的規(guī)則，其中大部分條文規(guī)定的是合伙共同財產(chǎn)關(guān)系。《民國民律草案》在債權(quán)編第二章契約中的第十六節(jié)規(guī)定了合伙，從第655條至第688條共34個條文規(guī)定了合伙關(guān)系，其中最主要的就是合伙共有財產(chǎn)關(guān)系。在國民政府制定民法典中，對合伙共有關(guān)系作了詳細的規(guī)定，建立了合伙共有關(guān)系的法律制度。

2．現(xiàn)代的合伙共有關(guān)系

在現(xiàn)代經(jīng)濟活動中，合伙已經(jīng)是典型的經(jīng)營形式，現(xiàn)代民法都對合伙形式及其財產(chǎn)共有形式進行規(guī)制。各國民法規(guī)定合伙共有財產(chǎn)關(guān)系，分為四種不同的立法例：

(1)確認合伙具有法人地位，合伙財產(chǎn)為合伙獨立財產(chǎn)

《法國民法典》原來并沒有合伙具有獨立民事主體地位的規(guī)定，在1978年對民法典進行修訂時，在第1842條做了新的規(guī)定：“除第三章規(guī)定的隱名合伙以外的合伙，自登記之日起享有法人資格。”具有法人資格的合伙，其財產(chǎn)即為獨立財產(chǎn)，合伙作為獨立的民事主體，對合伙財產(chǎn)享有獨立的所有權(quán)。因此，依照《法國民法典》的規(guī)定，除了隱名合伙以外，合伙的財產(chǎn)是單獨所有權(quán)。

(2)確認合伙性質(zhì)為合同關(guān)系，合伙財產(chǎn)為共同共有財產(chǎn)

德國法、瑞士法及我國臺灣地區(qū)“民法”均采這種立法例。《德國民法典》第718條規(guī)定：“各合伙人的出資以及通過合伙執(zhí)行事務(wù)而取得的物件，均為全體合伙人的共同財產(chǎn)。”《瑞士債法典》第531條規(guī)定：“每一個合伙人應(yīng)當提供出資，出資可以為資金、貨物、債權(quán)或者勞務(wù)。但另有約定的除外。”第532條規(guī)定：“合伙人共同分享實質(zhì)上屬于合伙之利潤。”我國臺灣地區(qū)“民法”第668條規(guī)定：“各合伙之出資，及其他合伙財產(chǎn)，為合伙人全體之公同共有。”原蘇俄民法同此例。這種立法例確認合伙的性質(zhì)是合同關(guān)系，不具有獨立的民事主體地位，其所享有的所有權(quán)就是共同共有。

(3)確認合伙性質(zhì)為合同關(guān)系，合伙財產(chǎn)為按份共有財產(chǎn)

日本法采此種立法例。《日本民法典》第668條規(guī)定：“各合伙人的出資及其他合伙財產(chǎn)，屬全體合伙人共有。”該立法沿襲羅馬法，個人色彩特強，突出各個合伙人的財產(chǎn)份額，突出各個合伙人的地位，因而對于合伙的團體性不能適應(yīng)。所以，近世日本學(xué)說漸改為合伙共有財產(chǎn)以合有說為通說，認為合伙共有財產(chǎn)屬于全體合伙人的合有，即共同共有。①

(4)確認合伙為準民事主體，合伙出資與合伙積累性質(zhì)不同

這是我國《民法通則》的做法。將合伙規(guī)定在民事主體的“公民”之中，并在第32條設(shè)兩款規(guī)定：“合伙人投入的財產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。”“合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn)，由合伙人共有。”立法將合伙出資和合伙積累采取上述不同的表述，一般認為兩者有不同的共有性質(zhì)。我國的這種立法例為前所未見。

(二)我國學(xué)者對合伙共有財產(chǎn)性質(zhì)的不同觀點

在我國，合伙共有財產(chǎn)究竟是什么性質(zhì)，始終存在爭議。

在《民法通則》公布施行之前，法學(xué)界存在兩種意見：一種意見認為，合伙財產(chǎn)是集體所有制性質(zhì)的社會主義公有財產(chǎn)。②另一種意見認為，國家有關(guān)行政法規(guī)認為合伙財產(chǎn)仍屬于個人所有，如1985年國務(wù)院《關(guān)于城鎮(zhèn)勞動合作經(jīng)營的若干規(guī)定》規(guī)定：成員入股資金或其他財物仍屬個人所有，由合作組織統(tǒng)一使用和管理。

《民法通則》公布施行以后，認為合伙財產(chǎn)為共有財產(chǎn)已成為學(xué)術(shù)界的共識，但關(guān)于合伙共有財產(chǎn)究竟是按份共有還是共同共有，合伙投資與合伙積累究竟是否為同一性質(zhì)的共有，意見分歧。概括起來，有三種不同主張：

1．“統(tǒng)一共有”說

這種主張認為，合伙財產(chǎn)同各合伙人自己所有的其他財產(chǎn)是劃分開的，具有相對的獨立性，合伙財產(chǎn)屬于全體合伙人共有。合伙財產(chǎn)的出資與積累是一個統(tǒng)一的整體，立法雖作兩款規(guī)定，但不能解釋合伙財產(chǎn)可以分成不同性質(zhì)的兩部分。①學(xué)者認為，這兩部分財產(chǎn)都是全體合伙人的共有財產(chǎn)，必須按照財產(chǎn)共有關(guān)系的法律要求，由全體合伙人對合伙財產(chǎn)進行統(tǒng)一管理和使用。②這種主張雖然沒有指出共有是何性質(zhì)，但實際上是指共同共有。

2．“出資與積累兩立”說

這種主張認為，《民法通則》第32條對合伙共有財產(chǎn)之所以分為第1款與第2款的不同而作出規(guī)定，就是為了體現(xiàn)出資與積累這兩種財產(chǎn)性質(zhì)的差別，且第1款未對合伙投資的法律性質(zhì)作出明確規(guī)定，這意味著不否認出資可以構(gòu)成按份共有，也不排除出資仍歸個人所有。至于合伙積累，則為共有財產(chǎn)，性質(zhì)當屬共同共有。③學(xué)者進一步認為，應(yīng)當改變合伙財產(chǎn)性質(zhì)的一般理解，承認合伙財產(chǎn)可能由合伙人個人所有而不形成共有的財產(chǎn)組成，或由合伙人個人所有與合伙人共有的兩部分組成。④

3．“按份與共同兩立”說

這種主張認為，合伙共有財產(chǎn)分為兩種性質(zhì)，即共同共有和按份共有。在多數(shù)情況下，如營利性商業(yè)合伙的合伙財產(chǎn)屬于共同共有，少數(shù)情況下和非營利性合伙的合伙財產(chǎn)屬于按份共有。⑤

4．“按份與共同結(jié)合”說

這種主張認為，正確理解我國《民法通則》的規(guī)定精神，應(yīng)當規(guī)定合伙共同財產(chǎn)的性質(zhì)是共有，但是基于合伙出資和合伙經(jīng)營積累的不同，而分為兩種不同的共有性質(zhì)。合伙投資是按份共有，按照各合伙人實際投資的比例，確定的就是應(yīng)有部分，享有份額權(quán)；經(jīng)營積累則是共同共有，各共有人不分份額地共同享有權(quán)利，共同承擔義務(wù)，直到合伙關(guān)系消滅之前，這種共同共有關(guān)系不得改變。

(三)合伙共有財產(chǎn)的性質(zhì)是共同共有

上述四種主張，各有不同特點，表達了學(xué)者對我國合伙共有財產(chǎn)的理解和分析。當然，出于個人的立場和理解的不同，難免有不同的看法。對于這個問題，我的看法是，基本同意第一種意見，但是有所修正：

1．將合伙財產(chǎn)按照合伙的形式不同而分成兩種不同的共有，沒有理論依據(jù)和實踐根據(jù)。合伙，按照《民法通則》第30條規(guī)定，是“兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動。”合伙經(jīng)營、共同勞動的目的，當然是為獲取收益。可見，營利乃是合伙的基本目的。如果兩個以上的自然人出資經(jīng)營、勞動，并不意圖獲取利益，似乎不是原本意義上的合伙。即使仍然將這種合伙認定為合伙，這種非營利性合伙的財產(chǎn)作為按份共有，也沒有實際意義。須知，之所以將合伙財產(chǎn)確定為共同共有，就是要增強合伙的團體性，使其個人色彩降低，以適應(yīng)現(xiàn)代社會對合伙的要求。

2．出資和積累對于合伙來說，是否就是不同性質(zhì)的共有，甚至是不同性質(zhì)的所有權(quán)呢?對此，我持否定態(tài)度。理由是：

(1)合伙之所以在社會生活中歷久不衰，在當代社會經(jīng)濟中日益發(fā)達，成為介于自然人和法人之間的還不具有主體資格的“第三民事主體”，除了它的這種組織性之外，就在于它的財產(chǎn)共有性。各合伙人出資，雖然都是個人財產(chǎn)，但它們聚集在一起，形成新的共有權(quán)，就構(gòu)成了合伙基礎(chǔ)財產(chǎn)的團體性、共同性，使合伙可以利用這一財產(chǎn)去經(jīng)營事業(yè)，應(yīng)付風險，創(chuàng)造財富，承擔責任。缺乏這樣的財產(chǎn)基礎(chǔ)，合伙難以發(fā)展它的事業(yè)。如果在出資的財產(chǎn)中，有的仍屬于合伙人個人所有，盡管可以用所有權(quán)與權(quán)能相分離的理論來解釋，但這種理論似與確定合伙財產(chǎn)為共有的目的不合，降低合伙的團體性質(zhì)和社會信譽，不適應(yīng)市場經(jīng)濟對合伙的要求。

(2)合伙財產(chǎn)的全部特征都符合共有的特征，難以將合伙財產(chǎn)分成出資和積累這樣兩種不同的共有乃至所有形式。一般認為，共同共有的特征，一是共同共有依共同關(guān)系而發(fā)生，二是在共有財產(chǎn)中不分份額，三是共同共有人平等地對財產(chǎn)享有權(quán)利承擔義務(wù)，四是共同共有人享有連帶權(quán)利承擔連帶義務(wù)。如前所述：①合伙財產(chǎn)依合伙關(guān)系而發(fā)生，符合共同共有的第一個特征；②合伙財產(chǎn)有組合性，在積累的財產(chǎn)中自然不分份額，在投資的財產(chǎn)中雖然各個出資中各有份額，但其構(gòu)成合伙投資的整體財產(chǎn)以后，它的份額就變成潛在的份額，不到合伙終止，不再分其份額大小，況且待投資與積累融為一體時，也難以分出投資和積累的界限，因而符合共同共有的第二個特征；③合伙人財產(chǎn)體現(xiàn)全體合伙人的共有權(quán)，全體合伙人對共有財產(chǎn)平等地共享權(quán)利，共負義務(wù)，符合共同共有的第三個特征；④合伙人對合伙共有財產(chǎn)對外享有連帶權(quán)利，承擔連帶義務(wù)，符合共同共有的第四個特征。綜上，可以看出，無論是合伙出資和合伙積累，都完全符合共同共有的法律特征。相反，按份共有的最基本特征是共有人的應(yīng)有部分以及相應(yīng)的份額和份額權(quán)，具體表現(xiàn)為共有人可以按照其份額行使權(quán)利，并可以要求分割份額，予以轉(zhuǎn)讓。在合伙中，即使是對投資，各合伙人也不具有這種權(quán)利。因而，投資也不可能是按份共有。同樣，即使投資為所有權(quán)分離的權(quán)能，那么分離的權(quán)能則構(gòu)成用益權(quán)，而用益權(quán)本身就是財產(chǎn)權(quán)，且用益權(quán)完全可以構(gòu)成共有權(quán)的客體，民法理論稱之為準共有。當以用益權(quán)投資于合伙時，用益權(quán)與其他投資財產(chǎn)構(gòu)成完整的合伙共有財產(chǎn)的組成部分，而不屬于用益物所有人自己享有。以所有權(quán)權(quán)能分離為理由而認定某些共有投資為個人所有，是不充分的。如果是合伙人出資貨幣、實物而約定為個人所有，排斥共有權(quán)的適用，則違背合伙規(guī)則，為合伙法所禁止。

(3)主張投資、積累分立，沒有立法例所援引。在把合伙財產(chǎn)作為共有財產(chǎn)的立法例中，或者均為共同共有，或者均為按份共有，各國均采一制，任何國家都沒有將合伙財產(chǎn)的性質(zhì)分成幾種共有甚至所有的。日本立法認為合伙財產(chǎn)為按份共有，已經(jīng)受到強烈批評，在理論上合伙財產(chǎn)為共同共有已成通說。至于將合伙人的投資作為個人所有，更為各國立法所反對，違背合伙立法的旨趣。

(4)統(tǒng)一共有論認為合伙的投資和積累均為合伙共有財產(chǎn)，必須按照財產(chǎn)共有關(guān)系的法律要求，由全體合伙人對合伙財產(chǎn)進行統(tǒng)一管理和使用，是完全正確的。對于《民法通則》將合伙財產(chǎn)分成兩款規(guī)定解釋成合伙財產(chǎn)可以分成性質(zhì)不同的兩部分，沒有充分的根據(jù)。

綜上所述，合伙共有財產(chǎn)的性質(zhì)，無論是合伙投資還是合伙積累，無論是營利性合伙的財產(chǎn)還是非營利性合伙的財產(chǎn)，都是共同共有財產(chǎn)，在該財產(chǎn)之上構(gòu)成的關(guān)系，是共同共有關(guān)系。

(四)合伙共有財產(chǎn)中的潛在“應(yīng)有部分”

從以上論述中，并沒有看出我的主張與第一種觀點有什么區(qū)別。下面我所要說的，就是我的意見的主要部分。

合伙共有關(guān)系的最主要特點，也是與一般的共同共有的顯著差別，就在于合伙共有財產(chǎn)具有明顯的潛在“應(yīng)有部分”。

1．一般共同共有中的“潛在應(yīng)有部分”

共同共有是基于共同關(guān)系而共有一物。共同共有物的所有權(quán)屬于共有人全體，而非按照應(yīng)有部分享有所有權(quán)，故對該共同共有物的全部，共有人并無應(yīng)有部分存在。‘繼承人對于應(yīng)繼財產(chǎn)的應(yīng)繼份，合伙人對合伙財產(chǎn)的股份，是就抽象的總財產(chǎn)而言，而不是對個別的共同共有物，學(xué)說上稱之為共同共有的潛在應(yīng)有部分。①這一論述，精彩地說明了共同共有關(guān)系中，沒有應(yīng)有部分但是應(yīng)有部分又在暗中發(fā)揮影響的現(xiàn)象。這就說明，共同共有雖然沒有應(yīng)有部分，但并不是說就絕對沒有任何應(yīng)有部分。實際上，共同共有既然是財產(chǎn)權(quán)，既然是幾個共有人共同享有共有財產(chǎn)的所有權(quán)，在市場經(jīng)濟條件下，不可能就絕對的共同所有，絕對的不分份額，那樣就沒有各個共有人的利益了。當然，共同共有的這種潛在應(yīng)有部分是在暗中存在的，不是公開表露出來的。

2．合伙共有財產(chǎn)的潛在應(yīng)有部分更為明顯并且起到更為重要的作用

在一般的共同共有中，潛在應(yīng)有部分確實是“潛在”的，沒有公開表現(xiàn)出來。例如在夫妻共有財產(chǎn)中，雙方共同行使權(quán)利，承擔義務(wù)，各自的應(yīng)有部分極不明顯，潛在的應(yīng)有部分隱藏很深，不到婚姻關(guān)系解體共同共有關(guān)系消滅，這個潛在部分不會表現(xiàn)出來。但是，合伙共有財產(chǎn)的潛在應(yīng)有部分卻是公開表露出來的。這表現(xiàn)在，參加合伙的每一個人都有固定的投資份額，每一個合伙人都有相應(yīng)的股份。這個份額和股份，就是每一個共有人的應(yīng)有部分。合伙共有財產(chǎn)不但將這個潛在應(yīng)有部分隱隱約約的“浮出水面”，并且公開表露出來，這就是在約定的期限到來時，就要按照這個應(yīng)有部分分配紅利或者承擔虧損。這就與一般的共同共有只有在共有關(guān)系消滅時應(yīng)有部分才表現(xiàn)出來的情況迥異。因此，合伙共有財產(chǎn)與一般的共同共有雖然都是共同共有，但合伙共有財產(chǎn)的潛在應(yīng)有部分更為明顯和外露，形成鮮明的對照。

3．合伙共有財產(chǎn)的投資和經(jīng)營積累各自的潛在應(yīng)有部分各不相同

不僅如此，合伙共有財產(chǎn)的潛在應(yīng)有部分在投資和經(jīng)營積累兩個部分的財產(chǎn)構(gòu)成上，有著更為不同的表現(xiàn)。在經(jīng)營積累方面，潛在應(yīng)有部分是比較“潛在”的，雖然與一般的共同共有有所區(qū)別，但是還沒有特別大的區(qū)別。但是，投資這一部分財產(chǎn)的潛在應(yīng)有部分就是公開的、外露的，有的甚至赤裸裸地表現(xiàn)為某個具體的財產(chǎn)就是某個合伙人的財產(chǎn)。而且在合伙散伙時，如果投資的財產(chǎn)可以分清，還可以將這個財產(chǎn)分割給原來投資的合伙人。合伙共有財產(chǎn)的共有人潛在應(yīng)有部分在投資和積累中的鮮明不同，說明了這種共有財產(chǎn)關(guān)系與其他一般的共同共有的區(qū)別是極為明顯的。

基于這些理由，我的結(jié)論就是，合伙共有財產(chǎn)的性質(zhì)是共同共有財產(chǎn)，但是具有潛在應(yīng)有部分極為明顯的特點；合伙共有財產(chǎn)是統(tǒng)一的共同共有財產(chǎn)，但是在投資和積累兩個不同的財產(chǎn)構(gòu)成上，潛在應(yīng)有部分表現(xiàn)得極為不同。這兩個“極為”明顯和不同，構(gòu)成了合伙共有財產(chǎn)的基本特點。

　　摘自：楊立新著《楊立新民法講義(全七冊)》