未經授權使用之民事責任問題的分析進路

從一般語義的意義上講，對未經授權使用的內涵與外延都很明確，但是，關于未經授權使用的法律性質，卻非常難以認定，而未經授權使用的法律性質是未經授權使用的責任分配的最基本也是最為重要的問題。但是，目前國內外的理論研究中，從未有學者對未經授權使用的法律性質進行探討，而實務中對未經授權使用的性質也采取了回避態度，沒有一個案例回答這一焦點問題。

(一)未經授權使用的責任問題的分析進路比較

依據目前的民法理論與立法規定，對未經授權使用的性質可采以下可能的幾種分析進路：

1．未經授權的使用屬于無權代理，適用代理制度處理未經授權的使用問題。

例如，王利明教授認為：“無權代理盡管有可能對本人是有利的，但是絕大多數無權代理行為有違被代理人的意志，而且在一些欺詐性的無權代理行為中，行為人假冒他人的名義從事各種欺詐活動，妨害了交易的安全和秩序，會給本人和相對人都造成損害，所以民法對無權代理行為盡可能予以限制”。

但是，適用代理制度具有不可回避的難題，即未經授權的使用是否屬于代理行為。所謂代理，是指代理人在代理權限范圍內，以被代理人的名義獨立于第三人為民事法律行為，由此產生的法律效果直接歸屬于被代理人的一種法律制度。無權代理，是指沒有代理權的代理，即具備代理行為的表面特征，但是欠缺代理權。Q)傳統的代理制度中，通常只有在行為相對人能夠識別代理人為代理人，并且知道他真正的對方當事人是誰時，才能要求代理人的相對人予以接受。②但有相當一部分未經授權的使用中，行為人并不表明他想為他人從事行為。毋寧說，行為人造成的印象是，他自己就是這個他人。③因此，如行為人雖“以他人名義”，但并無代理之表示，嚴格講，這一部分未經授權的使用并非代理行為。

2．未經授權使用是屬于冒名行為的一種，不屬無權代理，但應類推適用無權代理之規定處理。

迪特爾·梅迪庫斯認為，④冒名行為分為兩種，第一種是“以虛假的姓名從事行為”；第二種是“冒用他人姓名從事行為”，對這種行為“大家的意見大致上是相同的：代理法至少應類推適用”。

黃立認為⑤：如某人冒用他人名義而自為行為是冒名行為，如張三自稱李四，并以此名義向王五購人機器一臺。若系冒用他人姓名，而使相對人對此產生同一性看法，到底此行為應否對行為人，學說上有下列的原則：(1)當面訂立的行為，應視行為人本身或其所冒用之姓名，何者對相對人較為重要，有疑問時，視為行為人自身之法律行為，其行為在冒用人與相對人間成立。若被冒用人的姓名，對相對人比較重要，在被冒用人與相對人間無法律行為存在。在冒用人與相對人間也無法成立法律行為。(2)非當面訂立的行為，由于行為人間并未碰面，自不能視為冒名者之行為。此一行為與被冒名者并無任何關聯，也不是被冒名者的行為。如行為人曾自被冒名者處獲有代理權，而行為之結果變歸之時，應認為此行為對被冒名者系有效。如行為人并未被授權，而行為亦未被同意時，則此行為人之責任，一如無權代理人，應負信賴利益之賠償責任(類推適用第110條)。

王澤鑒認為：“所謂冒他人之名而為法律行為，例如，甲自稱為乙，而與丙訂立契約。此類案例應分兩種情形處理：(1)行為人系為自己訂立契約而冒他人之名，相對人亦愿與行為人訂立契約，而對其法律效果歸屬何人在所不問時，該契約對冒名的行為人仍發生效力”。(2)“設相對人對該被冒名之人有一定的聯想，而意在與其發生法律關系時”，“與此情形，原則上應類推適用無權代理之規定加以處理”。

梁慧星教授認為①：“判例雖名為采類推適用方法，實際上屬于以目的性擴張方法，補充法律對代理人冒充本人未設規定的法律漏洞”，“以于上述案例適用法律關于表見代理的規定，其法理根據，不在類似性，而在于《日本民法典》第110條之規范意旨，即對交易上有正當理由的信賴應予保護”，其列舉日本東京地方裁判所1991年11月26日判決，“案情是，代理人乙超越代理權，訂立金錢消費借貸契約及以本人不動產設定抵押權的契約，因金額巨大，對方當事人要求本人確認，代理人以第三人冒稱本人在契約書上簽名蓋印。法院認為，本案滿足兩個要件：其一，代理人有基本代理權；其二，對方相信該第三人為‘本人’有正當理由。因此，應類推適用《日本民法典》第110條，使契約效力及于本人”。

但以上冒名之分析進路有如下問題：首先，有一部分未經授權的使用很難認定為冒名。例如，未經授權的使用人通過密碼進行在網上交易，這是未經授權的使用權人確以他人名義行為，但他是否表明其是本人或代理人，并不確定，相對人特約商戶或發卡人并未要求其表明身份。其次，與單純的冒名不同，未經授權的使用人占有或使用信用卡片或卡號甚至密碼，適用冒名而將行為之后果由行為人承擔存在問題。最后，法律并未明確規定冒名的處理辦法，適用代理制度沒有法律依據。

3．未經授權的使用為無權處分，適用準占有制度處理該問題。

所謂準占有，指基于占有表征無體財產權(含債權)之文件或其他有體物件，而占有財產而言。所以稱為準占有，及相對于有體物之占有，而非相對于有權占有而言。①我國臺灣地區規定了準占有的信賴保護制度。如準占有人為無權占有人，則自無權占有人取得權利或向其消償債務者，必須是善意，始依信賴保護之相關規定受保護，如動產所有權或質權之善意取得或債務之善意清償。②無權處分制度與無權代理制度在理論上完全不同，而準占有之信賴保護制度與表見代理制度同為保護善意第三人之制度，在理論上也有嚴格的分界線，準占有之信賴保護制度為準占有人以自己的名義行為，而表見代理制度為無權代理人以他人的名義行為，準占有之信賴保護制度與無權處分有關，而表見代理制度與無權代理有關。蓋在準占有案件爭議者為行使對于無體財產之權利者是否為真正權利人，從而準占有人必須以自己之名義行使權利始構成準占有之典型的問題。倘準占有人系以他人名義行使權利，則縱使其準占有表征無體財產之文件，判斷其行使權利之行為的效力，還是以其代理權之有無為準。③但是在實務上，有時判斷行為人以自己還是以他人名義行為甚為困難。

因此，存款之冒領即為向準占有人清償是否發生清償效力問題。例如，黃茂榮認為：“對于債權準占有人為清償常見者為存款之冒領。依第三百一十條之規定，在存款之冒領要生清償效力首先冒領者必須準占有該債權，其次為債務人不知其非債權人。鑒于債權為無體財產，所以該債權必須經以文據將之有體化，始能對之準占有。將存款有體化之文據通常為存折。此外，在提款之請求另有印鑒之要求者，占有印鑒兼具雙重功能，作為準占有之輔證及經授權取款之證據方法。”

但此分析進路也存在以下問題：第一，如前所述，信用卡未經授權使用人是以持卡人的身份而非以其自己的身份為使用行為，而不是將他人財產使相對人誤以為是他自己的財產。即使未經授權使用人未做明示，而僅為出示信用卡而使用，由于信用卡號碼與信用卡真實持有人有一一對應的關系，作為P0s機或ATM機或柜臺人員均自然以信用卡號碼對應的真實持卡人為行為人，而如果行為人否認其為與號碼對應的人，其根本無法完成消費或取款行為。第二，未經授權的使用不僅涉及債權之處分，而且涉及債務之承擔。未經授權的使用往往涉及透支，而透支消費涉及債權的處分與債務的承擔兩個法律行為，而從無權處分角度去理解該行為，則對債務的承擔行為無法解釋。

還有一種觀點認為，未經授權的使用屬欺詐行為。如有人認為：“如行為人利用盜竊或拾得的某公司的印鑒齊全的介紹信，假冒該公司的業務人員與他人簽訂合同騙取財物，表面上，該種行為與表見代理有一定的相似性，但行為人的目的并不在于通過自己的行為產生一個民事行為，并不以代理目的從事民事活動，也沒有將行為的效果歸于被代理人的意思，而是以非法占有他人的財物為目的，采用虛構事實的手段，為自己騙取他人財物，與表見代理相去甚遠”。①但是，欺詐行為與無權代理、冒用行為、無權處分等并不排斥。這一類觀點為基本理論認識之錯誤，不足采信。

(二)代理說之合理性

筆者認為，將未經授權的使用認定為無權代理比較合理，理由如下：

1．我國《民法通則》第66條與《合同法》第48條②規定的代理制度中，并未將代理人表示為代理人為必要條件，即要求代理人“以他人名義”行為，但并未要求代理人為本人還是代理人。德國、日本與我國臺灣地區學者均認為代理人為代理人之公示是代理之必要條件，但我國法律未明確規定，我國學者(除梁慧星教授外)也很少論及。

2．未經授權的使用者有時并非冒名其為本人，實際上，行為相對人也無意區別其為本人還是代理人，要求未經授權使用人表明其行為時的真實意思，實際意義不大。而且，信用卡的使用制度中，代理使用并未被禁止。盡管信用卡合同中均有不得轉借等條款，但由于電子交易之特征，利用密碼交易之不可否認性，代理交易并非無效。

3．大陸法學者均認為，在冒名行為中代理法至少應類推適用。因此，未經授權使用的冒名與代理之法律效果完全相同，區分的意義不大。

4．傳統的代理制度有待完善。傳統的代理制度不僅不包括冒名行為，而且不包括隱名代理與間接代理，代理之公示不僅要求表明其為代理，而且要表明被代理人，但隨著代理制度的發展，各國逐漸接受隱名代理與間接代理，我國《合同法》就規定了間接代理。既然可以接受隱名代理與間接代理，即代理可以不表明其所代理之人，甚至也可以不表明其為代理，那么將以本人名義但未表明其為代理人之行為但行為人確有代為他人行為之意思的，也可以考慮將其納入代理制度。而不納入代理制度，該種情形將形成法律漏洞，需以類推適用代理制度處理該種情形。

　　摘自：侯春雷著《信用卡交易的民法分析》