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  • 關(guān)于“設(shè)定”的法律涵義問題——《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》條文理解與適用

    江必新主編 已閱18101次

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    關(guān)于“設(shè)定”的法律涵義問題


    “設(shè)定”,這一法律概念,首先使用在《行政處罰法》中,該法第二章的標(biāo)題為“行政處罰的設(shè)定”。此后,《行政許可法》中亦出現(xiàn)了“設(shè)定”一詞,該法的第二章的標(biāo)題為:“行政許可的設(shè)定”。這次頒布的《行政強(qiáng)制法》第10條、第13條中都出現(xiàn)了“設(shè)定”一詞。然而,《行政處罰法》、《行政許可法》和《行政強(qiáng)制法》都未給這個重要的法律術(shù)語下一個明確的定義。
    有學(xué)者根據(jù)《行政處罰法》第10條和第13條的規(guī)定,歸納出“設(shè)定”的法律涵義為:“設(shè)定”是一種創(chuàng)制新的法律規(guī)則的立法行為,凡是被“設(shè)定”出來的法律規(guī)則均具有“原創(chuàng)性”。也就是說,在這些法律規(guī)則所涉及的具體事項上,不存在更高級的法律規(guī)則,它們不是從任何更高級的法律規(guī)則中派生出來的,不是任何更高級法律規(guī)則的具體化。“設(shè)定權(quán)”是一種根據(jù)法律一般授權(quán),就法律、法規(guī)未曾規(guī)定的事項自行立法的權(quán)力。④
    “設(shè)定”與“規(guī)定”并不是相同的法律概念。“規(guī)定”既包括“設(shè)定”,即創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)則,也包括對已有的法律規(guī)則作出具體規(guī)定的細(xì)化了的規(guī)定。“設(shè)定”只是“規(guī)定”中的一種形式。倘若,將“設(shè)定”混同為“規(guī)定”,則有可能擴(kuò)大“設(shè)定”的外延,從而導(dǎo)致將法律對“設(shè)定權(quán)”的規(guī)范和限制錯誤地擴(kuò)大適用于其他地方。
    《行政強(qiáng)制法》中的“設(shè)定”應(yīng)當(dāng)是指法律規(guī)范中設(shè)定出來的行政強(qiáng)制措施或者行政強(qiáng)制執(zhí)行,在更高級的法律規(guī)范中均不存在,不是從更高級的法律規(guī)范規(guī)定的行政強(qiáng)制措施或者行政強(qiáng)制執(zhí)行中派生出來的,不是對更高級法律規(guī)范規(guī)定的行政強(qiáng)制措施或者行政強(qiáng)制執(zhí)行的具體化。行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行設(shè)定權(quán),是一種根據(jù)法律的一般授權(quán),就法律、法規(guī)未曾規(guī)定的行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行的事項自行對行政強(qiáng)制措施或者行政強(qiáng)制執(zhí)行的對象、條件、種類等作出規(guī)定的立法權(quán)力。
    根據(jù)《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定,設(shè)定行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)具備以下幾個條件:第一,設(shè)定行政強(qiáng)制措施的主體必須是具有一定立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)。享有和行使設(shè)定行政強(qiáng)制措施的主體必須有法律的依據(jù),才能具體設(shè)定行政強(qiáng)制措施的種類、方法、范圍、條件等,否則,不得設(shè)定。符合設(shè)定行政強(qiáng)制措施主體資格的主體有:全國人大及其常委會、國務(wù)院、具有制定地方性法規(guī)的地方人大及其常委會。其他國家機(jī)關(guān)、政黨和社會團(tuán)體,均不具有設(shè)定行政強(qiáng)制措施的主體資格。第二,設(shè)定行政強(qiáng)制措施必須依照法定程序進(jìn)行。立法機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)及地方性法規(guī),必須符合《立法法》規(guī)定的程序要求。第三,設(shè)定行政強(qiáng)制措施必須符合形式條件。設(shè)定行政強(qiáng)制措的文件,應(yīng)符合下列要求:(1)根據(jù)《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定,只有法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)可以設(shè)定行政強(qiáng)制措施,規(guī)章及其規(guī)章以下規(guī)范性文件和不具有國家意志性的文件如政黨的章程、社會團(tuán)體的綱領(lǐng)和章程、道德規(guī)范、居民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約等都不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施。(2)必須是以法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的形式發(fā)布,通告、通知、命令、決定等不具有法律規(guī)范特征的文件不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施。(3)必須是適用于公民、法人或者其他組織的外部性文件。僅適用于國家機(jī)關(guān)及其內(nèi)部工作人員的文件,不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施。第四,行政強(qiáng)制的設(shè)定和實施,應(yīng)當(dāng)適當(dāng),采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理日的的,不得設(shè)定和實施行政強(qiáng)制。
    二、關(guān)于行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)的問題
    《行政強(qiáng)制法》規(guī)定行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)的目的,是對現(xiàn)實生活中濫設(shè)行政強(qiáng)制措施的現(xiàn)象的遏制,為此本條規(guī)定了有權(quán)設(shè)定行政強(qiáng)制措施的主體范圍以及設(shè)定行政強(qiáng)制措施主體的權(quán)限范圍。
    (一)法律設(shè)定行政強(qiáng)制措施的權(quán)限范圍
    這里所講的“法律”是狹義的法律,它是指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會按照立法程序,制定并發(fā)布的具有普遍約束力的規(guī)范性文件。
    《憲法》第57條和第58條規(guī)定,全國人民代表大會是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)。它的常設(shè)機(jī)關(guān)是全國人民代表大會常務(wù)委員會。全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)。
    公民、法人或者其他組織基本權(quán)利和其他法定權(quán)利是憲法和法律賦予的,要對其予以限制也就必須通過與之相對應(yīng)的憲法和法律及行政法規(guī)來規(guī)定。由于行政強(qiáng)制措施是對公民、法人或者其他組織的權(quán)利和利益的限制,因此,也必須由與之相對應(yīng)的憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作出明確的規(guī)定。
    根據(jù)《立法法》第8條和第9條(D的規(guī)定,全國人民代表大會及其常務(wù)委員會作為罔家最高權(quán)力機(jī)關(guān)享有非常廣泛的立法權(quán)限,凡是應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的事項,全國人民代表大會及其常務(wù)委員會都有立法權(quán)。因此,我國的法律可以設(shè)定各種行政強(qiáng)制措施,并享有設(shè)定限制公民人身自由和凍結(jié)存款、匯款的行政強(qiáng)制措施專有權(quán)限。雖然我國法律可以設(shè)定各種行政強(qiáng)制措施,但也不是可以隨意設(shè)定行政強(qiáng)制措施。設(shè)定行政強(qiáng)制措施時,要受到兩個方面的制約:一是要受適當(dāng)原則的限制。本法第5條規(guī)定:“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實施,應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強(qiáng)制手段町以達(dá)到行政管理目的的,不得設(shè)定和實施行政強(qiáng)制。”設(shè)定行政強(qiáng)制措施必須遵守該條規(guī)定所確立的原則。二是要受程序的限制。根據(jù)本法第14條的規(guī)定,起草法律草案、法規(guī)草案,擬設(shè)定行政強(qiáng)制的,起草單位應(yīng)當(dāng)采取聽證會、論證會等形式聽取意見,并向制定機(jī)關(guān)說明設(shè)定該行政強(qiáng)制的必要性、可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況。
    (二)行政法規(guī)設(shè)定行政強(qiáng)制措施的權(quán)限范圍
    行政法規(guī),是指國務(wù)院根據(jù)憲法和法律的授權(quán),按照立法程序,制定并發(fā)布的具有普遍約束力的規(guī)范性文件。行政法規(guī)的效力僅次于法律,高于地方性法規(guī)和規(guī)章及規(guī)章以下的規(guī)范性文件。
    《憲法》第89條規(guī)定:“國務(wù)院行使下列職權(quán):(一)根據(jù)憲法和法律,-規(guī)定行政措施,制定行政法規(guī),發(fā)布決定和命令;(二)向全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務(wù)委員會提出議案;(三)規(guī)定各部和各委員會的任務(wù)和職責(zé),統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)各部和各委員會的工作,并且領(lǐng)導(dǎo)不屬于各部和各委員會的全國性的行政工作;(四)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)全國地方各級國家行政機(jī)關(guān)的工作,規(guī)定中央和省、自治區(qū)、直轄市的國家行政機(jī)關(guān)的職權(quán)的具體劃分;(五)編制和執(zhí)行國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計劃和國家預(yù)算;(六)領(lǐng)導(dǎo)和管理經(jīng)濟(jì)工作和城鄉(xiāng)建設(shè);(七)領(lǐng)導(dǎo)和管理教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育和計劃生育工作; (八)領(lǐng)導(dǎo)和管理民政、公安、司法行政和監(jiān)察等工作;(九)管理對外事務(wù),同外國締結(jié)條約和協(xié)定;(十)領(lǐng)導(dǎo)和管理國防建設(shè)事業(yè):(十一)領(lǐng)導(dǎo)和管理民族事務(wù),保障少數(shù)民族的平等權(quán)利和族自治地方的自治權(quán)利;(十二)保護(hù)華僑的正當(dāng)?shù)臋?quán)利和利益,保護(hù)歸僑和僑眷的合法的權(quán)利和利益;(b~-)改變或者撤銷各部、各委員會發(fā)布的不適當(dāng)?shù)拿睢⒅甘竞鸵?guī)章;(十四)改變或者撤銷地方各級國家行政機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令;(十五)批準(zhǔn)省、自治區(qū)、直轄市的區(qū)域劃分,批準(zhǔn)自治州、縣、自治縣、市的建置和區(qū)域劃分;(十六)依照法律規(guī)定決定省、自治區(qū)、直轄市的范圍內(nèi)部分地區(qū)進(jìn)入緊急狀態(tài);(fJ七)審定行政機(jī)構(gòu)的編制,依照法律規(guī)定任免、培訓(xùn)、考核和獎懲行政人員;(十八)全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會授予的其他權(quán)。”該條所規(guī)定的職權(quán),屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項。該條規(guī)定國務(wù)院的職權(quán),如果尚未制定法律的,其可以在制定的行政法規(guī)中設(shè)定行政強(qiáng)制措施。
    行政機(jī)關(guān)行使行政立法權(quán)必須嚴(yán)格遵循法律保留原則和法律優(yōu)先原則。法律保留是指憲法關(guān)于人民基本權(quán)利限制等專屬立法事項,必須由立法機(jī)關(guān)通過法律規(guī)定,行政機(jī)關(guān)不得代為規(guī)定。凡是由法律規(guī)定的事項,只能由法律規(guī)定,其他規(guī)范無權(quán)規(guī)定,否則構(gòu)成違法。法律優(yōu)先即法律的效力原則上優(yōu)于所有行政規(guī)范性文件及所有行政行為,任何抽象或具體的行政行為都不得與法律相抵觸。在上一位階法律規(guī)范已有規(guī)定的情況下,下一位階的法律規(guī)范不得與上一位階的法律規(guī)范抵觸;上一位階法律規(guī)范沒有規(guī)定,下一位階法律規(guī)范作了規(guī)定的,一旦上一位階法律規(guī)范就該事項作出規(guī)定,下一位階法律規(guī)范就必須服從上一位階法律規(guī)范。
    限制公民人身自由和凍結(jié)存款、匯款的強(qiáng)制措施在所有的行政強(qiáng)制措施中,最直接影響到我國憲法所規(guī)定的公民人身自由權(quán)和公民、法人或者其他組織的財產(chǎn)權(quán)及金融、郵電企業(yè)的經(jīng)營權(quán),為了充分保障《憲法》所賦予
    的公民、法人或者其他組織的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利, 《立法法》第8條、《商業(yè)銀行法》第29條第2款、第30條①和《郵政法》第3條第2款②中明確規(guī)定,限制公民人身自由和凍結(jié)存款、匯款的強(qiáng)制措施,只能由法律來設(shè)定,其他法律規(guī)范不得設(shè)定。因此,限制公民人身自由和凍結(jié)存款、匯款的強(qiáng)制措施,屬于令國人民代表大會及其常委會的專屬立法權(quán)。在遵循法律保留原則和法律優(yōu)先原則下,該條再次明確規(guī)定,這兩項強(qiáng)制措施,只能由法律沒定,行政法規(guī)不得設(shè)定。
    (三)地方性法規(guī)設(shè)定行政強(qiáng)制措施的權(quán)限范圍
    地方性法規(guī)是指有權(quán)制定法規(guī)的地方人民代表大會及其常務(wù)委員會按照立法程序制定和頒布的具有普遍約束力的規(guī)范性文件。根據(jù)我國憲法和《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》等法律文件的規(guī)定,有權(quán)制定法規(guī)的地方人民代表大會及其常務(wù)委員會是:(1)省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會;(2)深圳市、廈門市、珠海市和汕頭市人民代表大會及其常務(wù)委員會;(3)省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民代表大會及其常務(wù)委員會;(4)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市(它們是:大連、唐山、大同、包頭、鞍山、撫順、吉林、齊齊哈爾、青島、無錫、淮南、洛陽、寧波、淄博、邯鄲、本溪、蘇州、徐州等18個市)的人民代表大會及其常務(wù)委員會。后兩者制定的地方性法規(guī)須經(jīng)省、自治區(qū)人民代表大會常務(wù)委員會的批準(zhǔn)才能施行。地方性法規(guī)的效力低于法律、行政法規(guī),不能與法律、行政法規(guī)相抵觸。也就是說,地方性法規(guī)的上位法足法律、行政法規(guī),因此,當(dāng)?shù)胤叫苑ㄒ?guī)與法律、行政法規(guī)相抵觸時,應(yīng)當(dāng)適用其上位法即法律或者行政法規(guī)。
    本條中的“地力性事務(wù)”,是指具有區(qū)域性特點,需要針對當(dāng)?shù)氐膶嶋H情況,不需要中央立法,由地方立法機(jī)關(guān)予以立法調(diào)整的事務(wù)。根據(jù)《立法法》第64條①的規(guī)定,地力‘性事務(wù)具體包括兩個方面的內(nèi)容,一足不需要或在可預(yù)見的時期內(nèi)不需要由全國制定法律、行政法規(guī)來作出統(tǒng)一規(guī)定事項;二是最高權(quán)力機(jī)關(guān)號屬立法權(quán)以外、國家尚未立法、地方性法規(guī)先行規(guī)范的事項。
    根據(jù)本條第3款的規(guī)定,有制定地方性法規(guī)權(quán)力的地方人大及其常委會,在制定地方性法規(guī)中,對尚末制定法律、行政法規(guī),屬于地方性事務(wù)的規(guī)定中,可以設(shè)定本法第9條第(2)項、第(3)項的行政強(qiáng)制措施。即可以設(shè)定查封場所、設(shè)施或者財產(chǎn)和扣押財產(chǎn)的行政強(qiáng)制措施,但不得設(shè)定其他行政強(qiáng)制措施。
    三、法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施
    本條第4款中的“法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件”,足指法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)以外的,國家機(jī)關(guān)發(fā)布或者下發(fā)的具有普遍約束力的規(guī)范性文件。如國務(wù)院部門規(guī)章、地方政府規(guī)章以及規(guī)章以下的規(guī)范性文件。
    在本法施行前,我吲法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件已設(shè)定行政強(qiáng)制措施有以下兩種情況:
    1.沒有上位法的依據(jù)設(shè)定的行政強(qiáng)制措施。雖然當(dāng)時有父法律未對此類情況作出禁止性設(shè)定行政強(qiáng)制措施的規(guī)定,但足,根據(jù)我國憲法的精神,公民、法人或者其他組織皋小權(quán)利和其他法定權(quán)利是憲法和法律賦予的,行政強(qiáng)制措施是對公民、法人或者其他紺織的權(quán)利和利益的限制,因此,要對其予以限制也就必須通過與之相對應(yīng)的憲法和法律及法規(guī)求規(guī)定。因此,在本法施行前,人民法院在審理行政案件中,對法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件違反上位法的規(guī)定,自行設(shè)定的行政強(qiáng)制措施,不適用該規(guī)定,而應(yīng)適用上位法的規(guī)定。例如,最高人民法院1 994年1月13日作出的法行復(fù)字[1993]第5號《關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》中明確指出:“國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國公路管理條例》沒有規(guī)定公路行政管理部門對拖繳、逃繳公路規(guī)費的單位和個人可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強(qiáng)制措施。而遼寧省人民政府發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)公路養(yǎng)路費征收稽查工作的通告》第六條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強(qiáng)制措施’的規(guī)定,缺乏法律和法規(guī)依據(jù),人民法院在審理具體案件時應(yīng)適用國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國公路管理條例》的有關(guān)規(guī)定。”
    2.法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件規(guī)定依據(jù)法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)的規(guī)定,在其規(guī)定的對象、條件、種類范圍內(nèi)規(guī)定的強(qiáng)制措施。這類規(guī)定,人民法院一貫都承認(rèn)其效力并作為人民法院裁判的依據(jù)。這里需要注意的是,當(dāng)法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件規(guī)定所依據(jù)的上位法進(jìn)行了修改,取消了該項行政強(qiáng)制措施后,根據(jù)“后法優(yōu)于前法”和“下位法不得與上位法相抵觸”的原則,在上位法施行后,該規(guī)范性文件中有關(guān)強(qiáng)制措施的規(guī)定,就不能再作為人民法院審理行政案件的依據(jù)。例如,全國人民代表大會常務(wù)委員會1995年5月10日頒布并于1995年7月1日起施行的《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第29條第2款規(guī)定:“對個人儲蓄存款,商業(yè)銀行有權(quán)拒絕任何單位或者個人查詢、凍結(jié)、扣劃,但法律另有規(guī)定的除外。”第30條規(guī)定:“對單位存款,商業(yè)銀行有權(quán)拒絕任何單位或者個人查詢,但法律、行政法規(guī)另有的除外;有權(quán)拒絕任何單位或者個人凍結(jié)、扣劃,但法律另有規(guī)定的外。”在該法生效后(即1995年7月1日),國務(wù)院發(fā)布的《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》①第7條第2款、第12條中規(guī)定的縣級以上工商行政管理局,可以通知投機(jī)倒把行為人的開戶銀行暫停支付和劃撥其存款權(quán)以及其他行政法規(guī)地方性法規(guī)中規(guī)定的行政機(jī)關(guān)可以查詢個人存款和凍結(jié)、劃扣個人和單位在商業(yè)銀行中的存款的規(guī)定,自然失效。
    在起草本法的過程中,有人提出,對于國家立法無法統(tǒng)一規(guī)范的地方性事務(wù),地方立法周期較長,難以及時應(yīng)對行政管理中出現(xiàn)的新問題,由地方政府規(guī)章根據(jù)需要在一定范圍內(nèi)設(shè)定行政強(qiáng)制措施,效率更高,能夠較好地解決地方政府管理手段不足、處理違法行為不力的問題。而且,如果地方政府規(guī)章沒有強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán),有些依據(jù)地方政府規(guī)章規(guī)定的管理制度可能無法落實,建議授權(quán)地方政府規(guī)章可以對查封、扣押這兩種行政強(qiáng)制措施設(shè)定1年的臨時行政強(qiáng)制措施。經(jīng)慎重考慮,《行政強(qiáng)制法》沒有授權(quán)規(guī)章行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)。
    公民的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)是《憲法》賦予公民的基本權(quán)利,根據(jù)法律保留原則,要對其加以限制,只能由法律規(guī)定。但是,我國法制建沒起步較晚,需要規(guī)范的領(lǐng)域非常之多,社會發(fā)展變化非常之快,法律的制定周期較長,全由法律規(guī)定,無法適應(yīng)行政管理的現(xiàn)實需要,因此,本法規(guī)定,行政法規(guī)、地方性法規(guī)可以設(shè)定部分的行政強(qiáng)制措施。從保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益,防止行政強(qiáng)制措施設(shè)定混亂的角度考慮,本條第4款規(guī)定,法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施。本法施行前,人民法院的有關(guān)規(guī)定與本條第4款的規(guī)定相一致,在本法施行后仍要執(zhí)行。


    摘自: 江必新主編 《《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》條文理解與適用 》

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