在法無規(guī)定的情況下的找法的步驟
在法無規(guī)定的情況下，較之于法有規(guī)定的情形，找法相對更為困難，法官必須從案件的事實(shí)出發(fā)，運(yùn)用各種法律解釋方法，作出創(chuàng)造性的解釋，尋找到可以適用的具體法律規(guī)范。以前述“醉酒凍傷案”為例，此案屬于因先前行為(二人一起喝酒致一人喝醉)引發(fā)的違反安全保障義務(wù)的責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條第1款規(guī)定：“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動(dòng)或者其他社會(huì)活動(dòng)的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”該條中采用了“或者其他社會(huì)活動(dòng)”的表述，因此，可以涵蓋本案的情況。但在《侵權(quán)責(zé)任法》起草過程中，對于其適用范圍存在爭議。②《侵權(quán)責(zé)任法》第37條只規(guī)定了“公共場所的管理人”和“群眾性活動(dòng)的組織者”的責(zé)任，而沒有規(guī)定類似“其他社會(huì)活動(dòng)”的情形。顯然，該條無法適用于上述因先前行為引發(fā)的違反安全保障義務(wù)的責(zé)任。在法無規(guī)定的情況下，值得探討，筆者認(rèn)為，可以將該步驟確定為“五步法”：
(一)確定是否屬于法無規(guī)定
我們所說的法無規(guī)定，是指無法尋找到可供適用的具體的裁判依據(jù)。它包括如下情況：第一，對于具體的裁判規(guī)則，現(xiàn)行法律、法規(guī)和司法解釋沒有規(guī)定。如前所述，能夠作為裁判依據(jù)的只是法律、法規(guī)和司法解釋的規(guī)定。規(guī)章和其他等級(jí)更低的規(guī)范性法律文件，可以作為裁判的參考，但不宜直接作為裁判的依據(jù)。至于指導(dǎo)性案例，也并非裁判依據(jù)，只是法官進(jìn)行漏洞填補(bǔ)的參考。第二，它并非立法者有意沉默。在法無規(guī)定的情況下，有時(shí)是立法者有意沉默。這實(shí)際上就是立法者有意回避特定的社會(huì)問題，不愿意認(rèn)可相關(guān)規(guī)則的情形。在我國現(xiàn)行法律規(guī)定中，我國立法針對小產(chǎn)權(quán)房的保護(hù)、野生動(dòng)物致人損害的責(zé)任、婚約、無主財(cái)產(chǎn)的先占等，在立法時(shí)就采用了回避的態(tài)度。此類情況屬于立法者的有意沉默，并不是法律漏洞，因此，針對相關(guān)的糾紛，一旦出現(xiàn)了法無規(guī)定的情況，法官首先要考慮這究竟是立法者有意沉默還是法律漏洞。例如，關(guān)于贓物能否善意取得的問題，我國《物權(quán)法》并沒有作出規(guī)定，但這并不是說我國《物權(quán)法》承認(rèn)了贓物的善意取得制度，也不能說立法完全否認(rèn)了贓物的善意取得制度。①通過查閱歷史資料，我們可以發(fā)現(xiàn)，立法時(shí)是由于爭議過大，有意留給司法實(shí)踐去解決。②一般來說，立法者的有意沉默都表明法律對特定事項(xiàng)不予認(rèn)可，故該事項(xiàng)不屬于法律漏洞，通常也不需要用漏洞填補(bǔ)的方法來填補(bǔ)。因?yàn)樵诹⒎ㄕ邔δ撤N規(guī)則持否定態(tài)度的情況下，解釋者不能違背立法者的意愿而自行尋找所謂的規(guī)則來填補(bǔ)法律漏洞。“如果法院認(rèn)為，這些地方存在漏洞并對其進(jìn)行補(bǔ)充，那么，就違反了法律。”③例如，《物權(quán)法》中的取得時(shí)效，立法者對此沒有規(guī)定，而按照歷史解釋、體系解釋和目的解釋，可以得知立法者實(shí)際上對此制度采否定的態(tài)度，所以，法官不能直接援引國外法律中關(guān)于取得時(shí)效的規(guī)定作出判決。但是，在有些情形下，也可以進(jìn)行漏洞填補(bǔ)。例如，在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，企業(yè)是否還需要清償債務(wù)?立法對此雖然沒有規(guī)定，但是也并非持反對態(tài)度，應(yīng)當(dāng)允許法官進(jìn)行漏洞填補(bǔ)。例如，在重慶臺(tái)華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與重慶晨光實(shí)業(yè)發(fā)展(集團(tuán))有限責(zé)任公司、重慶晨光百貨有限責(zé)任公司、重慶晨光大酒店有限責(zé)任公司房屋搬遷糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照至其被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應(yīng)視為存續(xù)，可以自己的名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)。④第三，現(xiàn)行法律雖然有規(guī)定，但是，各項(xiàng)規(guī)定之間存在矛盾，就會(huì)導(dǎo)致其效力的相互沖突。在理論上，此類情況被稱為“沖突性法律漏洞”。例如，對無權(quán)處分行為，《合同法》第51條將其作為效力待定的合同對待。一旦經(jīng)過權(quán)利人追認(rèn)，該合同有效，若權(quán)利人拒絕追認(rèn)，則因無權(quán)處分訂立的合同無效。但根據(jù)《物權(quán)法》第106條，無權(quán)處分在符合善意取得構(gòu)成要件的情況下，合同是有效的，善意的受讓人可取得所有權(quán)。顯然，在無權(quán)處分的情況下，若權(quán)利人拒絕追認(rèn)，則無權(quán)處分的效果依合同法和依物權(quán)法將出現(xiàn)不同的結(jié)果，從而產(chǎn)生法律效力沖突。此類情況，也可以作為法律漏洞的情形對待。此時(shí)，法官也要進(jìn)行漏洞填補(bǔ)，以確定司法三段論中的大前提。
在前述“醉酒凍傷案”中，首先涉及究竟應(yīng)當(dāng)適用《人身損害賠償司法解釋》第6條，還是《侵權(quán)責(zé)任法》第37條的問題。《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第1款規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”該案是在《侵權(quán)責(zé)任法》生效之后發(fā)生的，因此，應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》。而《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定的兩類安全保障義務(wù)人不能涵蓋本案的情形，所以，可以確定，本案屬于法無規(guī)定的情況。
(二)確定是否存在法律漏洞
所謂法律漏洞(()ap in law，()esetzesliicke)，是由于立法者未能充分預(yù)見待調(diào)整社會(huì)關(guān)系，或者未能有效協(xié)調(diào)與現(xiàn)有法律之間的關(guān)系，或者由于社會(huì)關(guān)系的發(fā)展變化超越了立法者立法時(shí)的預(yù)見范圍等原因?qū)е碌牧⒎ㄈ毕荩@種缺陷表現(xiàn)為：調(diào)整特定社會(huì)關(guān)系的具體法律規(guī)范的缺失，或者既有法律規(guī)范之間存在矛盾，或者既有法律規(guī)則的適用明顯違背了法律對公平正義的基本要求。①在法無規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)區(qū)分法律漏洞和立法者有意默。如果確定是立法者有意沉默，則要進(jìn)一步探究立法者的意圖，是否允許法官援引相關(guān)的規(guī)定來處理此類案件。例如，我國法律對無主財(cái)產(chǎn)的先占雖然沒有明確規(guī)定，但是，從法律保護(hù)占有利益的相關(guān)制度來看，立法者要維護(hù)占有的現(xiàn)狀，從而維護(hù)財(cái)產(chǎn)秩序。但是，如果因擅自轉(zhuǎn)讓集體土地，并在該土地上建造小產(chǎn)權(quán)房，由此發(fā)生的爭議，從立法者秉持的保護(hù)耕地和生態(tài)環(huán)境的本意來看，其并非要保護(hù)此種轉(zhuǎn)讓行為。如果無法發(fā)現(xiàn)立法者的意圖，則應(yīng)當(dāng)兼顧各種利益，協(xié)調(diào)利益之間的沖突。例如，某野生動(dòng)物保護(hù)區(qū)飼養(yǎng)的野象和猩猩，將附近某村莊的莊稼地踐踏損壞。后來，當(dāng)?shù)剞r(nóng)民多次主張，該野生動(dòng)物保護(hù)區(qū)的管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但我國《侵權(quán)責(zé)任法》第78條將其適用范圍限于“飼養(yǎng)動(dòng)物”，而不包括野生動(dòng)物。在此情況下，利益的衡量既要兼顧農(nóng)民的利益，又要考慮野生動(dòng)物的保護(hù)屬于公共利益。
再以前述“醉酒凍傷案”為例，考究立法者的意圖，其并非是立法漏洞，而只是立法者有意沉默。因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為，《人身損害賠償司法解釋》的規(guī)定過于寬泛，所以，采取了限制性的態(tài)度。立法者認(rèn)為，“合理確定安全保障義務(wù)人的范圍，既要以人為本，對社會(huì)生活中可能發(fā)生危險(xiǎn)的場所或者活動(dòng)，要求行為人履行必要的防范損害發(fā)生的義務(wù)，充分保護(hù)廣大人民群眾的人身和財(cái)產(chǎn)安全；又要考慮我國國情，從促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定的目的出發(fā)，不能盲目地?cái)U(kuò)大安全保障義務(wù)人的范圍”①。由此可見，《侵權(quán)責(zé)任法》第37條沒有規(guī)定，是立法者有意排除了此類責(zé)任的承擔(dān)。但是，從立法者的意圖來看，其并非禁止法官援引相關(guān)規(guī)定處理此類案件。筆者認(rèn)為，可以依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款，“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”這里關(guān)鍵是要擴(kuò)張解釋“行為人”的概念，使其可以涵蓋該案中的被告。如果可以進(jìn)行擴(kuò)張解釋，本案就可以直接援引《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的規(guī)定處理，如果不能進(jìn)行此種擴(kuò)張解釋，則屬于法律漏洞。
再如，在我國《侵權(quán)責(zé)任法》的制定過程中，曾經(jīng)在相關(guān)草案中規(guī)定，免費(fèi)乘車時(shí)，機(jī)動(dòng)車使用人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，但可以減輕其責(zé)任。但是，在正式的法律文本中，刪除了這一規(guī)定。這就使得“好意同乘”缺乏法律規(guī)范。從歷史的考察來看，這并非立法者有意沉默，而是立法者是希望將此類情形交給法官根據(jù)相關(guān)的規(guī)則和原則來處理。例如，法官可以援引《侵權(quán)責(zé)任法》第24條關(guān)于“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失”的規(guī)定來處理。
(三)遵循漏洞填補(bǔ)的規(guī)則
法律漏洞填補(bǔ)作為法律續(xù)造的一種方法，既可以認(rèn)為其屬于廣義的法律解釋，也可以作為獨(dú)立的方法。從廣義上理解的法律解釋，包括漏洞填補(bǔ)；而若從狹義上理解，漏洞填補(bǔ)則是獨(dú)立于法律解釋的一種方法。漏洞填補(bǔ)本身，有自身固有的一套程序與規(guī)則。在法律解釋上，漏洞填補(bǔ)應(yīng)當(dāng)遵循相關(guān)先后順序，即大體上按照類推、目的性限縮、目的性擴(kuò)張、習(xí)慣法填補(bǔ)、比較法填補(bǔ)、依法律原則填補(bǔ)漏洞的順序來考慮。該思路的基本依據(jù)是，在填漏洞的過程中，要盡可能地采用與法律的具體規(guī)則最相接近的方式來填補(bǔ)漏洞，凡是與具體規(guī)則越接近的漏洞填補(bǔ)方法，越要優(yōu)先適用。例如，類推的方式直接類推適用法律的具體規(guī)則，因此最符合立法者的意圖。而法律原則最為抽象和概括，因此應(yīng)置于漏洞填補(bǔ)方法的最后來考慮。
在前述“醉酒凍傷案”中，首先應(yīng)當(dāng)采用類推的方法，如果不宜進(jìn)行類推，則應(yīng)適用目的性擴(kuò)張的方法。如果認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定的“行為人”只是指直接實(shí)施侵權(quán)行為的人，從狹義的法律解釋上，就不能涵蓋本案中的被告，因此存在法律漏洞。如果要進(jìn)行漏洞填補(bǔ)，應(yīng)當(dāng)通過目的性擴(kuò)張的方式，擴(kuò)張適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款，或者通過類推適用《侵權(quán)責(zé)任法》第37條的規(guī)定。在采用這些方式都無法解決時(shí)，才可以通過適用民法上的公平原則來填補(bǔ)漏洞。因?yàn)橥ㄟ^類推、目的性限縮、目的性擴(kuò)張等方式，完全可以找到可供適用的具體規(guī)則。假如我們都是簡單地依據(jù)基本原則進(jìn)行處理，將導(dǎo)致大量的法律規(guī)定形同虛設(shè)。例如，若所有案件都可適用公平原則進(jìn)行裁斷，合同法與侵權(quán)法等法律便都元存在的必要了。
在司法實(shí)踐中，法官援引相關(guān)法律規(guī)定填補(bǔ)漏洞，但是，其常常沒有指出所運(yùn)用的方法，以及為何可以據(jù)此作出裁判。例如，在“韓紅訴北京市昌平區(qū)興壽鎮(zhèn)西營村村民委員會(huì)等侵犯集體經(jīng)濟(jì)組織成員權(quán)益糾紛案”中①，及對原告(外嫁女)成員權(quán)資格的認(rèn)定問題，現(xiàn)行法對此并沒有作出規(guī)定。法院依照《物權(quán)法》第59條的規(guī)定②，判決原告韓紅享有北京市昌平區(qū)興壽鎮(zhèn)西營村土地承包經(jīng)營權(quán)的確權(quán)確利權(quán)益。這實(shí)際上就是采用了漏洞填補(bǔ)的方法，但是，法官并沒有明確其為何可以依照《物權(quán)法》第59條的規(guī)定作出判決。筆者認(rèn)為，本案實(shí)際上是采用了目的性擴(kuò)張的漏洞填補(bǔ)方法對《物權(quán)法》第59條進(jìn)行了解釋，使之得以適用于成員權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)。
(四)遵循指導(dǎo)性案例
指導(dǎo)性案例的重要意義之一就是，規(guī)范法官填補(bǔ)漏洞的行為。指導(dǎo)性案例也可能是法官妥當(dāng)運(yùn)用漏洞填補(bǔ)方法作出裁判的典型案件，在這些案件中，法官已經(jīng)充分考量了案件中相關(guān)當(dāng)事人的利益，妥當(dāng)運(yùn)用了各種漏洞填補(bǔ)法，作出了裁判。因此，如果待決案件與指導(dǎo)性案例中的事實(shí)具有類似性，就應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例，不必再次重復(fù)進(jìn)行漏洞填補(bǔ)。參照指導(dǎo)性案例，既方便了法官裁判案件，也拘束了法官的自由裁量權(quán)，對于裁判的客觀性和確定性具有重要意義。例如，在李宵訴天津市國土資源和房屋管理局房屋登記一案中，最高人民法院認(rèn)為：不動(dòng)產(chǎn)盜贓物(無權(quán)處分人通過詐騙獲得登記所有權(quán))不能類推適用《物權(quán)法》第107條關(guān)于“遺失物”的特別善意取得規(guī)則，但“第三人購買的房屋屬于善意取得，房屋管理機(jī)關(guān)未盡審慎審查職責(zé)的，依據(jù)《物權(quán)法》第一百零六條等有關(guān)法律的規(guī)定，第三人的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，人民法院可以判決確認(rèn)被訴具體行政行為違法”①。再如，在“84消毒液”知名商品特有名稱案中，最高人民法院認(rèn)為，商品名稱已成為該商品的通用名稱，不能享有獨(dú)占使用權(quán)。②這些案例都可以成為填補(bǔ)法律漏洞的指導(dǎo)性案例，法官在判案時(shí)可以作為參考。
(五)法律原則的具體化解釋
在缺乏具體的裁判規(guī)則時(shí)，法律原則也可以作為漏洞填補(bǔ)的依據(jù)。原則具有兩個(gè)方面的重要功能，一是彌補(bǔ)法律漏洞和缺陷。有了法律原則，使得在法律出現(xiàn)漏洞和缺陷時(shí)，法官仍然能夠通過對原則的適用來保證有法可依。原則可以有效彌補(bǔ)隱藏在規(guī)則體系中的漏洞和縫隙。③二是原則具有開放性的功能，原則可以使法律保持一定的開放性，適應(yīng)未來法律發(fā)展的需要。即便是在存在法律漏洞的情況下，依據(jù)法律原則填補(bǔ)漏洞，也要將法律原則作具體化解釋。例如，《西班牙民法典》第6條就確定基本原則可以作為裁判規(guī)則。④但是，依據(jù)原則作為大前提裁判，與依據(jù)具體規(guī)則的裁判是存在區(qū)別的，主要表現(xiàn)在：第一，規(guī)則設(shè)定了具體的構(gòu)成要件和法律效果，一旦具體規(guī)則的規(guī)范要件與事實(shí)構(gòu)成相結(jié)合，就能產(chǎn)生特定的法律效果。但法律原則通常沒有設(shè)定具體的構(gòu)成要件和法律效果，因而在大前提與小前提連接的過程中，往往由法官通過價(jià)值判斷而作出連接。第二，規(guī)則常常具有具體的針對性，是針對個(gè)案類型而設(shè)定的，就規(guī)則而言，其適用范圍是受到嚴(yán)格限制的，在實(shí)際適用中其處于要么適用、要么不適用的地位。但是原則具有較高的寬泛性，適用范圍較廣，而其適用并非“全有或全無”，可以全部適用，也可以一部分適用①，可以和其他原則結(jié)合起來共同適用，也可以和具體規(guī)則結(jié)合起來共同適用。第三，規(guī)則對法官進(jìn)行價(jià)值判斷具有嚴(yán)格的限制，其自由裁量的空間較為有限。但在原則的適用中，法官的自由裁量空間較大，因此可能導(dǎo)致裁判的不確定性。
在依據(jù)一定的原則填補(bǔ)法律漏洞時(shí)，也不能簡單地將原則和事實(shí)連接，這樣將會(huì)造成向一般條款逃逸，也否定了說理和論證的過程，甚至導(dǎo)致整個(gè)方法論都失去其意義。所以，原則必須要在漏洞填補(bǔ)過程中轉(zhuǎn)化為具體的規(guī)則，并且按照邏輯三段論的推論，與小前提發(fā)生最密切的聯(lián)系。例如，在汽車通過無人看管的鐵路道口時(shí)，司機(jī)應(yīng)當(dāng)如何行事?霍爾姆斯和卡多佐都認(rèn)為，在此情況下，應(yīng)當(dāng)確立具體的規(guī)則。霍爾姆斯認(rèn)為，在這種情況下，無論是否可能有火車通過，汽車司機(jī)都必須先停下來，然后進(jìn)行張望，再判斷是否可以通行。因此，在汽車通過無人看管的鐵路道口時(shí)，明確的規(guī)則就是必須先停車。而卡多佐則認(rèn)為，在汽車通過無人看管的鐵路道口時(shí)，并不一定必須要立即停車，司機(jī)只需要盡到合理的注意義務(wù)并謹(jǐn)慎駕駛，至于如何判斷司機(jī)盡到了注意義務(wù)，則必須考慮一系列事實(shí)因素，諸如當(dāng)時(shí)的車速、能見度、路況，并結(jié)合評(píng)價(jià)進(jìn)行判斷。②這個(gè)例子說明，在漏洞填補(bǔ)的過程中，法官必須努力尋找可供案件裁判的具體規(guī)則，而不能簡單地直接用法律原則來填補(bǔ)漏洞。所尋求的法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)具有可直接適用性，尤其是能夠直接與待決案件的事實(shí)發(fā)生聯(lián)系。當(dāng)然，即便是法律上沒有具體的規(guī)則，將法律原則運(yùn)用于待決案件之前，也應(yīng)當(dāng)將原則具體化。
摘自：王利明著《法學(xué)方法論》
