身份法的憲法任務


最后，也許還是要簡單的談一談身份法的立法。個人、家庭與國家之間的緊張關系，在不同的歷史條件下，實際上存在于所有國家，因此在現代憲政主義下，經由基本結構法的憲法，把三者間的基本關系加以定位，毋寧是十分自然的事。我們看到，早期西方國家的憲法往往規定了防衛性格的家庭權，堪稱社會主義憲法典范的舊蘇聯憲法，則偏重國家對家庭及未成年子女的保護。然而再深入觀察，會發現現代國家多半經歷了自由主義和社會主義理念的辯證，強調個人自由，但又建構了社會安全網，這使得家庭被賦予的功能，反而變得更為復雜。[70] 20世紀的中國，在調適個人、家庭和國家的緊張關系上，因為兩千年儒家義理的浸潤，面臨的挑戰顯然更大于許多西方國家，因此通過憲法表達及穩定這樣的新關系，更有其必要。《憲法》第48條保障婦女在家庭生活中地位的平等；第49條第1款規定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。”第3款規定：“父母有撫養教育未成年子女的義務，成年子女有贍養扶助父母的義務。”第4款規定：“禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童。”雖和國際人權公約的規范方向一致，但和資本主義國家的憲法比起來，顯然較不強調家庭對國家的防衛，若再加上第49條第2款的規定：“夫妻雙方有實行計劃生育的義務。”對于國家干預的容忍和人民生育權的限制，一方面反映了對家族自治的不信任，擔心在中國社會的語境下，自治會引起對傳統父權主義宰制的倫理妥協的錯誤聯想；另一方面則反映對人口過度成長的擔憂，確實是非常具有中國特色的部分。對民事立法者而言，要考慮的是：“保護家庭”的憲法委托如何實現，在憲法雖未排斥家庭自治的理念，但顯然深具戒心的情況下，還適不適合把身份的民事關系放在以自治理念為中心的民法典中?
(一)家庭的脫功能化
立法者恐怕先要正確掌握家庭在一個現代社會中的角色功能，相對于傳統中國社會的家庭，經歷過計劃經濟時代的中國大陸，在個人和所屬核心家庭都曾被當成計劃單位編入計劃體系，而依照中央的指令統一行為相當時間后，個人與家族的強韌紐帶，消退的程度應該更大于其他華人社會。但即使在沒有經歷此一高度社會主義化過程的臺灣地區，社會本身因為工業化、都市化所起的變化，也已造成家庭結構的質變，以及功能大幅被取代，簡單地說，學校取代了它的文化傳承功能，企業取代了它的經濟營生功能，政府取代了它的民生福利功能，甚至慰藉心靈的功能也大部分被社團、媒體、網絡、大眾娛樂給取代了。當多數人仍然制式的“回家”的行為，每天回“小家”，每年回“大家”——祭祖和團圓——的今天，父權主義宰制的傳統中國家庭已經確定走入歷史，個人的自由意志已經獲得解放。因此今天所要被保護的家庭，應該是一個以個人自由意志為基礎的一個小而美的自治秩序，幫助個人更容易融人那個更大的以個人自由意志為基礎的社會，作為進入市場前的“先修班”，和中間歇腳的休息站、告解室。
從社會現實去理解的憲法，會同意憲法上的保護家庭和婚姻的誡命，重點不完全在公權力的直接介入，更重要的反而是為家庭自治的秩序提供制度性保障，讓家門里有一個融合了倫理的小小法律秩序，但行政力還是以不入家門為原則。臺灣的大法官在第554號解釋理由書中，有一段論述可以代表這樣的看法：“婚姻系一夫一妻為營永久共同生活，并使雙方人格得以實現與發展之生活共同體。因婚姻而生之此種永久結合關系，不僅使夫妻在精神上、物質上互相扶持依存，并延伸為家庭與社會之基礎”，所以民事立法者在這個領域受到召喚，與財產交易領域沒有不同。
(二)家庭的再私法化
家庭秩序作為規范的對象，其特征除了牽涉的主體人數很少，彼此的關系有高度倫理性以外，還有兩個非常重要的地方：第一，未成年人的主角地位，也就是這些不具有完整自治能力，從而在財產法領域基本上不具進場資格或只能在周邊“小玩”者，反而在家庭秩序中特別重要(也受到憲法的特別保障)。第二，對照于傳統家庭的制度性的父權宰制，現代核心家庭普遍存在著赤裸裸的家庭暴力——“休息站”變成了市場競爭挫折的發泄處。自治的機制很難圓滿解決這樣隱藏在親情倫理下的侵權行為。因此，國家的介入仍然不可避免。然而這些特征最多只是凸顯了身份法和財產法的差異，還不能改變前面得出的必須把家庭再私法化的結論。而且在民法典作為原則法和體系法的定位下，身份法作為一種常態的民事關系，也是民法典不可或缺的一部分。大陸2001年《婚姻法》的修正，與2002年《民法典初草》第五編婚姻法、第六編收養法及第七編繼承法的規范取向，說明大陸的民事立法者已經作了這樣的決定，和俄羅斯民法的這部分傳統正式割裂。
民法典的立法者仍然必須盡力去想象，如何在這些特殊的因素下，構筑一個最理想的自治秩序，大體上經過修正，仍然會有類似財產法上的契約、單獨行為、共同行為等，作為基本的自治機制，也有一些特殊的侵權行為責任。相對于無倫理成分的交易關系，這里必然要有較多的“法定主義”，也就是較高的強制性，在公私規范的接軌上，也必然要把較多的公法轉軸規范切割進來，家事法官和家事程序規定在身份法中出現得特別頻繁，正反映了這樣的特殊性，明乎此即不足為奇。但特殊同時也說明了本質的一致，把身份法和財產法放在對立面，一如把人格權和財產權放在對立面，是常見的誤解。用梅因“從身份到契約”的二分概念來說，民法典如果把身份法放進來，不是要讓兩種不可并存、不可共語的典范放在一起，剛好相反，在梅因說的身份典范時期，財產關系也是身份關系，而到了契約典范時期，身份關系也變成了契約關系，這才是非要把身份法放進民法典的真正理由。我們也從這個認知來看看民法典如何擺放各編位置的爭議，羅馬查士丁尼法學階梯啟發的以身份法置于財產法之前的體例，和德國民法開創的把財產法放在身份法前面的體例，與人文主義或物文主義沒有關系，反而和這兩個領域在理念和主要機制的共通性有關，也就是概念體系化的程度有關。自治的精神越能貫穿兩個領域，而身份法借用財產法的概念機制也越多時，普通特別的關系也就越明顯，根據先普通后特別的邏輯，把身份法放在財產法后面就一點也不奇怪了。事實上，只要細看身份法的內容，就知道現代身份法80％的內容還是財產法，身份法不是非財產法，而比較接近特殊身份者之間的特殊財產法。繼承法固然是百分之百的財產法，親屬法規范的夫妻財產關系、父母子女財產關系和其余親屬問的扶養關系，也都是財產法。父母和子女之間的買賣，親屬法沒有特別規定，就還得適用債編(或合同法編)的買賣規定，如果把親屬法放在前面，適用起來會比較不方便，全部的考慮就是如此而已。人格權因為沒有特殊的“關系規范”，是單純的主觀權利，而和債權、物權各自涵蓋多種復雜的財產權關系，親屬、繼承則為一定身份者間的財產和非財產關系，不可同日而語。所以后者分編規定有其必要，人格權法獨立成編則顯得很不自然，但人格權不僅附屬于各種權利的主體，且其保護機制可能觸及各領域，所以又有必要提前放在總則性的篇章，這也是體系邏輯推演的結果。總之，只要民法典是原則法取向，通篇貫徹的都是以自由意志為核心的自治理念，位置先后即不代表任何價值的優先次序，應該已經說得很清楚了。


摘自：蘇永欽 著《尋找新民法》