法治的中國道路
當代中國法治進程的一個基本特點,就在于法治的專職主義和群眾路線這兩條路徑并行相悖。兩條法治路徑在理念和實踐上的二律背反,構成了當代中國法治進程的基本特點,也構成了本書研究的問題意識
凌斌
多年以后,每當回想起那個在其他國度也許不可思議、但在當代中國卻司空見慣的一幕,我仍會感到深深的觸動:一位白發蒼蒼的老奶奶,盤坐在新華書店的法律專架下,尋章摘句地抄寫著一些法律條文,一行行蠅頭小字如同她額頭上深深的皺紋。
那時縈繞心間的,不是老人的善惡,案件的是非,也不是我的憐憫與同情,而是這樣一個“超善惡”的實踐問題:如果中國的普通官民大都像這位老人一樣,不相信律師和法官,而是相信自己可以直接理解和掌握法律,這對中國的司法改革和法治進程意味著什么?
普通的官員和民眾是法律外行,但并不是孩子。我們沒法用一句“法盲”,就打發掉所有問題。強迫他們放棄原本的生活理想,強迫他們接受并不喜歡、并不理解甚至根本并不了解的陌生理想,結果只能是導致更多的懷疑、隔閡和抗拒。畢竟法律人勾勒的法治圖景還沒有到來,對許多普通官民來說,那也許是另一個烏托邦。
普通人對法律人的不信任和對自己的自信,也最終影響到了法律人本身的職業倫理和制度理念。具體的行為特點和改革措施不論,就是“大調解”、“大信訪”和“能動司法”這些整體性的法治理念,一定程度上也都是對這種現實處境的實踐回應。這就是法治建設的困難所在。
立法之后的法治難題
立法之后如何實現法治?法治如何取信于民?這個立法之后的法治難題,也就是法治的道路選擇問題,其實是人類第一次探索法治實踐時就已然而且是必然會提出的問題。
整整十年之前,當我偶然讀到《商君書》的《定分》篇時,我第一次明確意識到,早在兩千三百多年前,“商鞅變法”之初,當時的立法者秦孝公已經十分迫切地提出了立法之后如何建立法治的實踐難題。這就是本書所謂的“孝公難題”:法令以當時立之者,明旦,欲使天下之吏民,皆明知而用之、如一而無私,奈何?
法治的“孝公難題”,開啟了貫通古今、融匯中西的法治之門。隨著對中國先秦時期的歷史文獻、出土典籍乃至古史傳說的了解,我終于意識到:原來最早在一個廣土眾民的崛起大國中實現法治的,是中國；原來最早提出法治道路的選擇問題的,也是中國。原來,人類最早的法治實踐和法治理論的創建者,竟然是那個千百年來被視為專制殘暴、刻薄寡恩、最終作法自斃、身敗名裂而為現代法律人所深深不恥的法家人物商君公孫鞅,和那個野蠻秦國的中興之君、虎狼之師的始作俑者秦孝公渠梁。
商鞅變法留下了極為珍貴的法治經驗。《史記·商君列傳》用兩則事例,“南門立木,以明不欺”、“太子犯法,與民同罪”,記錄了這位法治前輩的智慧、膽識、魄力與決心:
令既具,未布,恐民之不信,已乃立三丈之木於國都市南門,募民有能徙置北門者予十金。民怪之,莫敢徙。復曰“能徙者予五十金”。有一人徙之,輒予五十金,以明不欺。卒下令。
鞅新令行於民期年,秦民之國都言初令之不便者以千數。於是太子犯法。衛鞅曰:“法之不行,自上犯之。”將法太子。太子,君嗣也,不可施刑,刑其傅公子虔,黥其師公孫賈。明日,秦人皆趨令。行之十年,秦民大說,道不拾遺,山無盜賊,家給人足。民勇於公戰,怯於私斗,鄉邑大治。
商鞅最終通過“為法令為禁室”和“為法令為法官”兩個具體措施,通過專職法官壟斷法律傳遞和法律解釋的司法制度,實現了從立法到法治的轉變。
我們這些站在現代立場上的法律人,可以憑借自己的道德優越感,鄙薄商鞅的嚴刑峻法、刻薄寡恩。然而平心靜氣地想一想,兩千年來,這樣的法治理想,有幾時能夠做到?又有誰能夠重建一種上下不欺、民心大悅的法民關系呢?不要把困難都推給技術和觀念。當時有當時的困境,今日有今日的便利。
實際上,商鞅變法留下的也是中西共通的普遍經驗。西方法治建立之初,面對的是同樣的“孝公難題”。美國聯邦最高法院的至上權威,作為司法公信和法治信仰的頂峰,同樣不是從來如此。正如布雷耶大法官所說,“在美國不同歷史階段,最高法院的判決都曾經遭遇社會各界,甚至總統、國會的抵制、反對與忽略。”學界的以往研究,多是聚焦于當代西方的法治成就。因此往往關注現階段的“同時比較”,而忽略了類似歷史時期的“同期比較”。相比于西方法治的當下發展,我們更應當重點考察那些與當代中國處境相似的“法治轉折”時期,考察其建立司法權威和法治信仰的歷史過程。
某種意義上,古今中外的法治歷史,就是一部不斷回答“孝公難題”的歷史。立法之后如何實現法治?這樣一種新的倫理道德和政治秩序,這樣一套高度復雜并且溯及既往的規則程序,這樣一個旨在重新規定行為模式、人際關系和生活方式的歷史進程,如何能夠獲得普通官民的接受和服從?這一問題,其實是一切通過法治改造國民的社會變革都必然遇到的現實挑戰。
法治路徑的道路選擇
古今變革,呈現為法治的兩條路徑。法治的道路選擇,就是在這樣兩條路徑之間作出判別和取舍。本書將前述的法治路徑視為兩種“理想類型”,而將法治道路作為這兩種理想類型的某種實踐混合。有時,法治的道路可以清晰識別為某一條法治路徑,有時則是兩條法治路徑的相互重疊。
因此,本書首先區分和描述的,就是這樣兩條并行的法治路徑,這樣兩種對立的法治理念:一條路徑是中國古代和西方現代奉行的由專職法律人士壟斷和掌握法律的“專職法治”,奉行的是“法治的專職主義”；一條路徑是當代中國獨有的“民本法治”,追求以普通官員和一般公眾能夠直接理解和掌握的方式制定、執行和解釋法律,貫徹的是“法治的群眾路線”。中國的法治道路所面對的路徑選項,尚且不是單數,而是復數。法治的中國道路,是群眾路線與專職主義這兩條路徑相互交織的法治道路。
法治的專職主義,是從頂層設計出發一舉奠定法治的倫理基礎,自上而下一勞永逸地從整體上盡快確立政府信用和法律權威。這往往需要商鞅式的暴力強制,用平等、民主、開放的程序正義以及鏟車、水槍和手銬的暴力機器,建立法治的權威。法治的群眾路線,是從底層基礎出發逐步積累法治的倫理資源,自下而上循序漸進地從個案上逐漸培養司法公信和法治信仰。這就需要從秋菊式的訴求出發,用外行聽得懂的和能接受的道理,走群眾路線,將人民利益看得和憲法法律一樣至高無上,將代表人民利益和實現憲法法律的黨的領導,看得一樣至高無上。法治的專職主義,因此更為依賴國家暴力和頂層設計,寄希望于自上而下的強制變革。而法治的群眾路線,則需要追求憲法法律、人民利益和黨的領導三者之間的有機統一。
三十年來,當代中國的法治進程,正是搖擺于兩條并行相悖的法治路徑之間。法律人也因此分裂為商鞅派和秋菊派,都要把中國的法治進程拉向自己鐘情的路線方針。法治的兩條路徑不僅表現為法律書架下自學老人的理智與情感、傲慢與偏見,而且始終伴隨著法律人自己的困惑與迷茫、無奈與堅持。
當代中國法治進程的一個基本特點,就在于法治的專職主義和群眾路線這兩條路徑并行相悖。兩條法治路徑在理念和實踐上的二律背反,構成了當代中國法治進程的基本特點,也構成了本書研究的問題意識。
本書并未刻意化簡這一中國法治的基本困境。相反,本書的主旨在于,中國法治道路的內在動力就在于其基本困境,就在于兩種法治理念的對立統一,兩條法治路徑的二元變奏。因此首要的問題不是急于選定立場,而是盡可能充分呈現這一法治困境的根本性、復雜性與普遍性,呈現這一法治難題的當代特點和歷史淵源。只有充分認清問題的實質所在和困難所在,才可能正視和解決真正的問題。這當然并不意味著問題會因此變得易于解決。這只是意味著,認清現實,才能找到前進的方向。
(本文為《法治的中國道路》序言)
摘自：凌斌 著 《法治的中國道路》
