第14條物權法第一百九十一條第二款并非針對抵押財產轉讓合同的效力性強制性規定，當事人僅以轉讓抵押房地產未經抵押權人同意為由，請求確認轉讓合同無效的，不予支持。受讓人在抵押登記未涂銷時要求辦理過戶登記的，不予支持。

【條文主旨】

未經抵押權人同意，轉讓抵押房地產的合同效力認定。

【條文理解】
在未經抵押權人同意的情況下，抵押人是否可以轉讓抵押財產，對此，存在兩種不同的觀點，即自由轉讓說和限制轉讓說。這兩種觀點的主要區別
在于，在抵押權設定后，抵押人轉讓抵押財產是否必須取得抵押權人的同意。自由轉讓說認為，抵押財產的轉讓不需要取得抵押權人的同意，因為抵押權為支配抵押財產交換價值的權利，對于抵押人實施的不影響抵押財產交換價值的處分或用益行為，沒有干涉的必要。抵押權作為物權的一種，依附于主債權，存續于抵押財產之上，只要承認抵押權具有物權的絕對效力，就應該肯定抵押財產的自由轉讓。《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》實際上采納了此觀點。該解釋第六十七條規定，抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權。限制轉讓說認為，為了保障抵押權人的利益，防止欺詐行為，未經抵押權人的同意，抵押人不能轉讓抵押財產。《物權法》第一百九十一條第二款規定，抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。從該條的反面解釋看，《物權法》要求抵押人轉讓抵押物應當征得抵押權人的同意，從這個意義上說，《物權法》采納了限制轉讓說。應該說，上述兩種觀點各有利弊，當然，從法律適用的規則看，在轉讓抵押財產方面應當適用《物權法》的規定。
那么，未經抵押權人同意擅自轉讓抵押財產會產生何種法律后果，殊值探討。由上所述，《物權法》采納的是限制轉讓說，為了克服限制轉讓說弊端，有必要通過法律解釋的方法，對擅自轉讓抵押財產的法律效果作出合理解釋，以正確適用《物權法》的上述規定。我們認為，為了有效平衡抵押人、抵押權人和受讓人的利益，應當以《物權法》總則第十五條中的區分原則為指引。《物權法》第十五條規定，當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。據此可以有效兼顧上述三方當事人的利益。一方面，區分原則的本意是物權不發生變動，不影響合同的效力，但在解釋上，也可以解釋為，不管最終能否發生物權變動，都不影響合同本身的效力，在抵押財產轉讓的情形，即使轉讓合同有效，也可能發生不了物權變動，這也可以有效保障抵押權人的權益，防止抵押權因為抵押人的轉讓行為而受到不利影響。而對受讓人而言，也并非不公，因為在抵押權已經辦理登記的情形，受讓人在受讓時有義務查詢受讓財產的權利狀況，在法律上應當知道該財產存在抵押權負擔，如果其仍然同抵押人訂立該轉讓合同，表明其本身即不存在善意，使其不能取得抵押財產所有權，也并非不妥。另一方面，該種解釋也可對受讓人提供保護，因為即使受讓人不能取得抵押財產的所有權，但是因為轉讓合同有效，其還可以向抵押人主張違約責任，尤其是當當事人已經在轉讓合同中約定違約金等違約責任情形的，適用該違約責任可以對其提供有效救濟，而如果認定合同無效，則抵押人只需要承擔締約過失責任，對受讓人的保護不周全。此外，承認轉讓合同繼續有效，也在一定程度上兼顧了抵押人的利益，因為如果抵押財產的轉讓對受讓人有利且能充分發揮物的效用，則抵押人可以通過提前清償債務或者另行提供擔保的方式消除抵押權：這有利于抵押人對抵押財產的充分利用。
當然，還要考慮的是，《物權法》第一百九十一條第二款的規定是否屬于《合同法》第五十二條中的效力性強制性規定，如是，則仍應認定未經抵押權人同意轉讓抵押財產的合同無效。我們認為，將《物權法》第一百九十一條第二款界定為管理性強制性規范，有利于貫徹合同嚴守原則，保護交易安全。具體理由是：1、從該條規定的立法目的看。該條規定的立法目的就是要保障抵押權人的利益，而如上所述，可以通過不發生物權變動法效果的方式來保障抵押權人利益，該種處理已經足以滿足此條立法目的的實現。轉讓抵押財產的合同只約束作為合同相對方的抵押人和受讓人，認定該合同無效的最終結果也不過是達到無法運用公權力強制合同履行，不發生物權變動的結果，而該種目的完全已經實現。或者說，認定轉讓合同無效無助于該條立法目的的實現。2、從上述對效力性強制性規定的判定標準看。使未經抵押權人同意轉讓抵押財產的合同繼續有效，并不損害國家利益和社會公共利益，因為多數抵押都經過登記，受讓人可以很容易獲得受讓財產之上是否設定抵押的情況，在未經抵押權人同意的情況下，受讓人也無法實現過戶登記，不能取得物權。3、從利益平衡角度看。將該規定作為管理性強制性規范，能夠保護交易安全，且能有效地兼顧抵押權人、抵押人和受讓人的利益因為在三方中，如果說存在惡意的話，抵押人的惡意最明顯，如果將該規定視為效力性強制性規定，抵押人可以通過主張合同無效來免除其違約責任的承擔，這不利于對受讓人利益的保護。而且，合同是否有效，完全由抵押權人決定，也不符合合同效力的認定原則。因此，將《物權法》第一百九十一條第二款解釋為并非針對轉讓抵押財產合同的效力性強制性規定，不影響轉讓抵押財產的合同效力，能夠較好地實現立法目的。
當然，根據債權和物權的兩分原則，合同效力與物權變動系兩個層面的問題，轉讓合同有效并不代表該合同一定能夠全面履行。抵押人轉讓抵押財產未經抵押權人許可，不符合《物權法》所規定的物權有效變動的條件，因此，不能產生權屬轉移的效力。受讓人在抵押登記未涂銷時要求辦理過戶登記的，也不應予以支持。
【相關規定】
《中華人民共和國物權法》（2017年3月16日）
第一百九十一條 抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的原外。

【參考案例】

1、未經抵押權人同意是否影響轉讓不動產合同的效力
【最高人民法院民一庭意見】
《物權法》第一百九十一條第二款規定“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”就不動產物權變動而言，這里的轉讓，指的是不動產物權變動的結果，而不是原因。引起不動產變動的原因行為即合同的效力，不受抵押權人是否同意轉讓抵押物的影響。
【案情簡介】
甲公司擁有四塊出讓地100畝，并將上述土地使用權抵押給了建設銀行用于貸款擔保，抵押期限自2007年1月2日至2009年12月31日。2007年12月1日，甲公司與乙公司簽訂《國有土地使用權轉讓合同》，約定：（1）每畝土地使用權轉讓價格為70萬元，轉讓總價款為7000萬元；(2）合同簽訂之日起7個工作日內，乙公司應將首期資金500萬元支付給甲公司。2008年6月1日，乙公司向甲公司支付1600萬元。甲公司于收到款項后15日內將30畝土地使用權過戶給乙公司。2008年12月1日，乙公司向甲公司支付2100萬元，甲公司于收到款項后15日內將30畝土地使用權過戶給乙公司。2009年3月1日，乙公司向甲公司支付1400萬元，甲公司于收到款項后15日內將20畝土地使用權過戶給乙公司。2009年5月1日，乙公司向甲公司支付1400元，甲公司于收到款項后15日內將20畝土地使用權過戶給乙公司；(3）甲公司承諾，本項目所涉及的土地已辦理的抵押手續應在不影響辦理過戶手續的前提下辦理解除抵押的相關手續，并保證不存在其他權利瑕疵，也沒有被司法機關查封或被行政機關限制。若第三人對該地塊權益提出主張，或權屬手續不完善，或有權屬障礙，由甲公司解決，并獨自承擔其費用，由此給乙公司造成的損失，甲公司應承擔違約責任。(4）本協議簽到后，甲公司違約不將相應的土地使用權過戶給乙公司．甲公司按照合同總價款的30％向乙公司支付違約金。乙公司違約不將相應的價款支付給甲公司，乙公司按照合同總價款的30向甲公司支付違約金。

2007年1Z月5日，乙公司向甲公司支付了首期資金500萬元

2008年3月6日建設銀行致函甲公司稱，甲公司未經該行同意擅自轉讓抵押物，嚴重侵害了該行的抵押權。要求甲公司必須立即停止侵權行為。

2008年5月26日，乙公司向甲公司支付1600萬元，同時要求甲公司在6月16日前將合同約定的30畝土地過戶到乙公司名下。但甲公司既沒有辦理解除30畝土地抵押的手續，也沒有將該30畝土地過戶到乙公司名下。

2008年6月20日，甲公司向某中級人民法院起訴稱，其與乙公司簽訂的《國有土地使用權轉讓合同》違反了《物權法》第一百九十一條第二款的規定，合同應為無效。據此，請求判決：認定雙方簽訂的《國有土地使用權轉讓合同》無效。乙公司提起反訴，要求認定雙方簽訂的《國有土地使用權轉讓合同》有效，繼續履行。
【法院裁判情況】

一審法院經審理認為，根據《物權法》第一百九十一條第二款關于“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”的規定，本案的合同應當認定為無效，因為抵押權人不同意甲公司的轉讓行為。據此判決：一、甲公司和乙公司于2007年12月1日簽訂的《國有土地使用權轉讓合同》無效；二、駁回乙公司的訴訟請求。

乙公司不服該判決，向二審法院提起上訴。 二審法院經審理認為，《物權法》第一百九十一條第二款的立法目的是，保抵押權人的利益不受侵害。《國有土地使用權轉讓合同》并沒有損害抵權人的利益。據此作出二審判決：一、撤銷一審判決；二、甲公司和乙公司2007年12月1日簽訂的《國有土地使用權轉讓合同》有效，雙方繼續履行。
【主要觀點及理由】
本案發生在《物權法》生效后，對于未經抵押權人同意的《國有土地使用權轉讓合同》，其效力如何，主要有兩種觀點。
一種觀點認為，《擔保法》第四十九條規定“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。”“轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。”“抵押人轉讓抵押物所得的價款應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向抵押權人約定的第三人提存。超過債權數額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。”在物權法立法過程中，對這一規定有不同意見。一種意見認為，抵押權是不轉移財產占有的物權，抵押期間抵押人不喪失對物的占有、作用、收益和處分的權利，因此，不應限制抵押人轉讓抵押財產，而應規定，抵押人轉讓抵押財產的，抵押權人對轉讓的抵押財產具有物上追及的法律效力。比如，甲向乙借款時，為擔保借款的償還將房屋抵押給了乙，之后又將該房屋賣給了丙，如果債務履行期間屆滿甲沒有向乙歸還借款，乙有權拍賣或者變賣丙所購買的房屋，并就拍賣或者變賣所得的價款優先受償。允許轉讓抵押財產，有利于發揮物的效用。另一種意見認為，轉讓抵押財產會加重抵押權人和抵押財產的買受人的風險。比如，抵押人轉讓已抵押但沒有辦理抵押登記的汽車，買受人根據善意取得的規定取得該汽車所有權的同時，抵押權消滅，抵押權就無法實現了。又比如，轉讓負有抵押權的財產，抵押權人有權就受讓人買受的抵押財產實現抵押權，就可能出現買受人因實現抵押權而喪失買受的抵押財產，又無法從抵押人處取回已支付的轉讓價款的情況。為了維護抵押權人和抵押財產買受人的合法權益，應對抵押財產的轉讓作限制性規定。經研究決定，物權法在擔保法規定的基礎上，對轉讓抵押財產作了更嚴格的限制性規定。更嚴格的限制性規定就是《物權法》第一百九十一條第二款：“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”根據這一規定，甲公司未經抵押權人同意，甲公司轉讓抵押物的合同無效。只有在乙公司代為清償債務消滅抵押權的，轉讓合同才有效。

另一種觀點則認為，《物權法》第一百九十一條第二款的立法目的是確保抵押權人的利益不受侵害。本案中，建設銀行的利益并沒有受到侵害，因此，應當認定合同有效。

我們同意第二種觀點，具體理由如下。

1、從目的解釋的角度看
目的解釋，是指從文本出發，通過探求立法目的和立法意旨，闡明法律條文的含義、尋求妥當的裁判依據的方法。從《物權法》第一百九十一條第二款的目的來看，其目的是既充分保障抵押權人的利益不受侵害，同時又不過分妨礙財產的流轉，充分發揮物的效益。對此，應無疑義。據此，如果一個轉讓抵押物的合同沒有損害抵押權人的利益，那么就不能過分妨礙財產的流轉，不能僅僅以沒有經過抵押權人的同意這一理由就認定合同無效。本案中，抵押權人建設銀行的利益并沒有受到任何損害，其仍然是登記的抵押權人。在甲公司不能償還其借款時，其完全可以依照合同約定和法律規定行使抵押權。既然抵押權人建設銀行的利益沒有受到任何損害，那么就不能依據《物權法》第一百九十一條第二款的規定認定《國有土地使用權轉讓合同》無效。

2、從誠實信用的角度看
誠實信用原則要求民事主體從事民事活動時，應誠實守信，以善意的方式履行義務，不得濫用權利及規避法律或者合同規定的義務。其具體內容包括：應依誠實信用的方式行使權利。權利人無論是行使財產權還是行使人身權均應尊重國家、集體和他人的利益，以善意的方式行使權利并獲得利益，不得以損害他人為目的濫用民事權利；應依誠實信用的方式履行義務。講誠實，就是實事求是，自覺履行義務，不得出爾反爾，言而無信，見利忘義。本案中，乙公司完全依照合同約定履行了義務，沒有任何違約行為。而甲公司卻違反誠實信用原則，不按照合同約定辦理解除30畝土地抵押的相關手續，不將30畝土地使用權過戶給乙公司。之后卻以雙方簽訂的合同違反了《物權法》第一百九十一條第二款的規定為由，起訴要求認定合同無效。甲公司的這種行為屬于典型的違反誠實信用原則的行為。因為簽訂合同時，雙方都知道涉案土地已經抵押給了建設銀行。為了土地能夠過戶，合同對甲公司負責辦理解除抵押的相關手續做了明確約定：“甲公司承諾，本項目所涉及的土地已辦理的抵押手續應在不影響辦理過戶手續的前提下辦理解除抵押的相關手續”。現在甲公司卻出爾反爾，認為簽訂合同時沒有經過抵押權人建設銀行同意，合同應當認定為無效。問題在于，只要甲公司依照合同約定辦理解除抵押的手續，相應的土地使用權就能過戶到乙公司名下。該行為不會影響到抵押權人的任何利益。據此可以認定，甲公司故意違約，違背了誠實信用原則。我們認為，對于甲公司這樣以自己不履行合同約定的義務，違背減實信用原則，反而主張合同無效的，已經構成惡意抗辯，不能得到支持。

3、從不能使違約者獲利的角度看

我們認為，在具體案件的處理中，裁判的結果要特別注意不能讓失信者、見利忘義者、毀約者在經濟上占任何便宜。本案中，甲公司違約的真正目的是涉案土地大幅升值。甲公司起訴要求認定合同無效，一是不想繼履行合同．以便擁有合同履行后應當屬于乙公司擁有的土地升值帶來的巨大利益。二是不想承擔違約責任。在合同無效的情況下，甲公司無需承擔違約責任。而在合同有效的情況下，由于是甲公司違約，其就要承擔高額的違約金責任。“甲公司違約不將相應的土地使用權過戶給乙公司，甲公司按照合同總價款的30％向乙公司支付違約金”。這顯然是甲公司不愿意承擔的。于是甲公司就起訴要求認定合同違反《物權法》第一百九十一條第二款的規定，合同無效。我們認為，如果本案適用《物權法》第一百九十一條第二款的結果反而會使不守信用、見利忘義、毀約方甲公司獲取不正當的利益，就應該注意考慮該條的價值，是否存在兩種以上的解釋，或者考慮目的解釋的方法，利益衡量的方法，向有利于誠實守信的一方乙公司解釋，保護誠實信用的乙公司的合法權益。從本文前述的解釋可以看出，如果合同不損害抵押權人的利益，應當認定合同有效。這樣，違約方甲公司就不能從違約中獲得任何利益。相反，如果認定合同無效，就不符合任何人不能從違約中獲利的基本原理，這樣處理的社會效果也不會好。

4、從物權變動的原因與結果相區分的角度看

《物權法》第十五條確定了不動產物權變動的原因與結果相區分的原則。按照這一原則，關于不動產物權變動的原因關系或者基礎關系，即設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同是否有效，應當依據合同法來判斷，而不能以不動產是否已經辦理物權登記為標準進行判斷。如果合同具備法律規定的生效要件，則應當認為合同關系已經生效。至于不動產變動能否成就，并不是合同生效的必要條件。本案中，《國有土地使用權轉讓合同》完全具備合同的生效條件。至于合同約定的甲公司的100畝土地能否過戶或者是否過戶到乙公司名下，不應當影響合同的效力。《物權法》第一百九十一條第二款規定的抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產。這里的“不得轉讓”，應當是指物權變動，而不是物權變動的原因行為，即不是不能簽訂轉讓合同，而是不能過戶。本案中，如果甲公司按照約定辦理了解除抵押權手續，將土地過戶給了乙公司，那么我們能不能以簽訂合同時抵押人未經押權人同意，認定該合同無效呢？顯然不能。如果這樣，我們就是在扼殺正常的交易行為，就不是按照合同法的精神鼓勵交易，盡量認定合同有效，而是背離合同法的精神，將本來應當認定為有效的合同認定成了無效。

摘自:“《第八次全國法院民事商事審判工作會議(民事部分)紀要》理解與適用，第250-259頁”，本書針對民事審判工作中集中存在的熱點難點問題和新問題、新情況，最高人民法院于2016年11月21日印發了《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》，紀要內容涵蓋婚姻家庭糾紛案件、侵權糾紛案件、房地產糾紛案件、物權糾紛案件、勞動爭議糾紛案件、建設工程施工合同糾紛案件及民事審判程序方面諸多爭議較大、亟待統一法律適用與裁判標準的問題。為準確理解和適用紀要，由杜萬華大法官主編，最高人民法院民一庭起草紀要的法官編撰該書，對于紀要條文逐條解讀，采取“條文主旨”“條文理解”“相關規定”“參考案例”“權威觀點”“延伸閱讀”的結構模式，既比較全面地展現了紀要規定的本意，又對相關疑難問題提供了解決路徑和指引，為廣大法官和其他法律工作者提供有益的參考。