第七章 互聯網廣告行為規范

本章講述的內容分為兩類：一類是互聯網廣告活動主體，從事互聯網廣告活動的特殊的行為規范；另一類：活動主體可能是，也可能不是廣告活動主體，其行為可能是，也可能不是廣告行為，但都針對和影響著互聯網廣告的經營活動和競爭秩序，暫且與前者統稱為行為規范。
第一節保障網民正常用網、不擾民
本節講述的是互聯網廣告活動與保障網民正常用網問題。
一、問題的由來與表現
廣告是媒體生存發展的重要基礎，因此媒體的廣告經營需要有一定的規模和數量，但又必須與受眾的利益有所平衡，這個問題其實在傳統媒體的廣告中已經存在。例如以往的電視媒體中就曾出現過廣告過多、隨意插播甚至打斷正常播出的節目內容，屏幕上字幕廣告、浮標式、掛角式廣告影響正常收視，引起觀眾不滿的問題。針對此類問題，廣播電視主管部門還曾多次出臺過相關的行業管理規定，2015年修訂的《廣告法》第十四條第三款，還對此做出了專門規定：“廣播電臺、電視臺發布廣告，應當遵守國務院有關部門關于時長、方式的規定，并應當對廣告時長做出明顯提示。”
互聯網廣告也存在類似的、引起互聯網受眾（網民）不滿的問題，一是廣告過多，在有些網站上橫幅廣告、對聯式廣告、摩天樓廣告、文字鏈廣告、視頻廣告、彈窗式廣告同時出現在一個網頁，使得互聯網信息服務的主要內容，有淪為 配角之虞，喧賓奪主；二是彈窗式、漂浮式廣告遮擋網民瀏覽的主要內容；三是彈窗式廣告無法關閉或偽裝關閉（關閉標志實為打開），誘使用戶點擊；四是在
用戶發送的電子郵件中夾帶廣告或廣告鏈接，給用戶帶來不便，甚至造成對其名譽形象的損害，等等。這些使網民不滿的問題也引起有關部門的高度重視，采取過一些管理措施，甚至還曾考慮過采用較為嚴厲的管制措施。
但是問題還有另一方面。與許多歐美國家的網民群體有所不同，中國網民對付費的互聯網信息服務呈現出群體性的不接受甚至反感，愿意接受付費上網服務的網民比例很低，使得在別國別地區可以成為收入模式的付費服務，在我國難以形成氣候，這大概與我們國民的消費理念、觀念、習慣有關。不論原因如何，這種國情需要正視和高度尊重。在這種國情下，提供互聯網信息服務的互聯網企業，對廣告就有了更多更強的依賴，這可以算作是我國互聯網生態的一個重要特征。制定互聯網廣告管理規章必須虛心了解、深刻理解、準確把握這種生態產生和發展變化的規律。這個意義上說，我國的互聯網廣告必須健康發展，而不能如一些網民希望的那樣越少越好、沒有最好。
在解決互聯網廣告過多過濫問題的制度設計中，還有一個情況應當充分考慮，就是我國互聯網企業高度依賴用戶體驗，講究和追求用戶的良好感受。據筆者觀察了解，在用戶體驗方面達到較高的水準，幾乎是互聯網企業成功的必備條件；成功的互聯網企業，在用戶體驗方面所做的各種資源的投入、所達到的水準和境界，國內其他行業和機構能與之相比的，實難見到。既然如此，控制廣告過多過濫，與追求至少是維持用戶體驗，在互聯網企業應當是統一的，至少在成功發展壯大的互聯網企業，是可以有平衡點的。也就是說，在這個問題上，可以對市場機制和企業自律有一定程度的期待。也就是說，有些規則可能不必由廣告監管機關的行政規章來確立，而可以通過行業主管部門、行業組織甚至企業個體來制定和遵守。在規章起草過程中，也確實遇到過這類情況，例如早期曾考慮規范視頻服務企業的片前廣告的長度，后來發現同行競爭基本可以平衡這個問題。而且競爭如果公平而充分，所形成的平衡點的合理準確程度，應當高于行政立法。
二、相關規定及其解讀
《暫行辦法》第八條利用互聯網發布、發送廣告，不得影響用戶正常使用網絡。在互聯網頁面以彈出等形式發布的廣告，應當顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉。
不得以欺騙方式誘使用戶點擊廣告內容。
未經允許，不得在用戶發送的電子郵件中附加廣告或者廣告鏈接。
解讀
本條是關于利用互聯網從事廣告活動的行為規范。目的是解決利用互聯網廣告發布、發送廣告影響用戶體驗的問題，保障用戶正常使用網絡。
《廣告法》第四十四條第二款規定：利用互聯網發布、發送廣告，不得影響用戶正常使用網絡。在互聯網頁面以彈出等形式發布的廣告，應當顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉。本條規定是對《廣告法》規定的重申，并針對互聯網廣告領域特殊問題，規定了其他義務：不得以欺騙方式誘使用戶點擊廣告內容；未經允許，不得在用戶發送的電子郵件中附加廣告或者廣告鏈接。
（一）不得影響用戶正常使用網絡
利用互聯網發布、發送廣告，不得影響用戶正常使用網絡。發布、發送廣告，前者指向不特定的對象進行廣告推銷，即“廣而告之”的原始形式，如面向任何瀏覽者的網頁橫幅廣告；后者的對象一般應是特定的受眾，這是基于互聯網信息技術而新產生的廣告推銷方式，即“精準投放”，如電子郵箱廣告、根據瀏覽記錄而彈出的網頁彈窗廣告。不得影響用戶正常使用網絡，也是原則性規定。主要針對一些彈窗廣告遮擋網頁顯示內容、不停彈出打擾用戶等情況。
（二）確保一鍵關閉
在互聯網頁面以彈出等形式發布的廣告，應當顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉。彈出等形式，主要指會遮擋、妨礙網頁顯示內容，影響正常瀏覽的情況，常見的還有漂浮式廣告。隨著技術的發展，也將會有更多的形式出現。顯著標明關閉標志，一是要明顯，引入注目，字體大小等應達到常人可見的程度；二是要標志應讓受眾能理解其表示關閉功能，常見的如“×”或“關閉”字樣。
確保一鍵關閉，首先應看廣告是否實際具有關閉功能，其次是關閉功能的標志是否一鍵執行，最后是關閉功能的標志是否達到顯著程度。
至于“一鍵關閉”后，何種情形下才可以再出現、才算不違反規定？這是個尚待解決的問題。對此類問題，在沒有充分實踐積累的情況下，很難提出目前 能被各方接受、日后經得起實踐檢驗的具體標準。這也是《暫行辦法》選擇重申“一鍵關閉”，并未提出較為細化的具體標準的原因。
（三）不能以欺騙方式誘使用戶點擊廣告內容
本款規定是針對互聯網廣告較為常見一種方式，因為很多互聯網廣告是以用戶點擊來收費，為了增加點擊率，有的互聯網廣告就通過虛假的關閉標志或者其他欺騙方式，誘使用戶點擊廣告內容。《暫行辦法》規定不得以欺騙方式誘使用戶點擊廣告內容，就是為了制止這種虛假欺騙的行為。
（四）未經允許，不得在用戶發送的電子郵件中附加廣告或者廣告鏈接
本款規定主要是針對個別提供電子郵件服務的互聯網企業在用戶發送的電子郵件內容中附加廣告或者廣告鏈接。需要特別注意的是，本款規定并不是禁止提供電子郵件服務的互聯網企業發布廣告，例如利用郵箱登錄頁、郵箱底部等廣告位發布廣告，都屬于正常的廣告活動。本條規定是要求，提供電子郵件服務的互聯網企業，在電子郵件用戶自己撰寫的電子郵件內容里，不能再附加廣告或者廣告鏈接。
第二節對互聯網廣告活動中不正當競爭行為的限制
一、問題的由來和立法目的
對這部分問題的考慮，大體與上一節的問題相同，立法目的和動機也主要是出于保護互聯網廣告正常生態和競爭秩序．區別主要有兩個方面：一是這部分問題基本不能依賴企業自律和行業自律，應當由廣告監管機關制定行政規章明確規定；二是這部分問題大多是非清楚、黑白分明，有的問題即使初看似乎不符合多數人．的愿望，但道理是清楚、一目了然的，可以明確規定。
二、相關規定及其解讀
《暫行辦法》第十六條互聯網廣告活動中不得有下列行為：
（一）提供或者利用應用程序、硬件等對他人正當經營的廣告采取攔截、過濾、覆蓋、快進等限制措施；
（二）利用網絡通路、網絡設備、應用程序等破壞正常廣告數據傳輸，篡改或者遮擋他人正當經營的廣告，擅自加載廣告；
（三）利用虛假的統計數據、傳播效果或者互聯網媒介價值，誘導錯誤報價，謀取不正當利益或者損害他人利益。
解讀
本條是關于互聯網廣告活動中一些不利于互聯網廣告市場秩序行為的禁止性規定。
本條所限制的行為，從監管執法的普通常識來看，都屬于不正當競爭行為。但現行的《反不正當競爭法》（1993年9月2日，中華人民共和國主席令第10號）第二條第二款有如下的規定，“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為”。從文意上看，該法未列出的具體行為不宜稱之為“不正當競爭行為”，因此本條中未使用這個詞匯。
互聯網廣告傳遞的過程中，除廣告主和互聯網媒介外，還存在多個顯性或隱性的參與者，為交易行為或受眾最終接收廣告信息提供應用程序、網絡通路、網絡設備或各類硬件功能服務，如需求方平臺、媒介方平臺、廣告信息交換平臺，以及互聯網接入服務提供者、瀏覽器軟件提供商，甚至終端設備提供商等等。這種服務能力如不適當運用，就會形成阻礙互聯網廣告正當經營的力量。
（一）不得提供或者利用應用程序、硬件等對他人正當經營的廣告采取攔截、過濾、覆蓋、快進等限制措施
目前，互聯網行業的主要商業模式是“免費+廣告增值”，互聯網用戶瀏覽網頁、使用應用程序絕大多數情況下是不付費的，互聯網公司的運營收入很大程度上依靠廣告。而某些應用程序或者硬件，對互聯網公司正當經營的廣告采取攔截、過濾、覆蓋、快進等限制措施，這種大規模的廣告屏蔽短期內來看是造福了廣大用戶，但長此以往這種行為是對互聯網生態的一種傷害和破壞，互聯網公司難以生存、創新動力不足、盜版市場有可能會重新死灰復燃，最終的社會成本還是會由廣大互聯網用戶承擔。本條明確規定互聯網廣告活動中不得提供或者利用應用程序、硬件等對他人正當經營的廣告采取攔截、過濾、覆蓋、快進等限制措施，不得阻礙正當經營的互聯網廣告傳遞給受眾，規定限制他人正當經營的互聯網廣告的行為違法。
（二）不得利用網絡通路、網絡設備、應用程序等破壞正常廣告數據傳輸，篡改或者遮擋他人正當經營的廣告，擅自加載廣告
本款規定包含兩種情形：一是未經交易雙方同意，擅自改動、替換了原廣告內容；二是擅自利用他人互聯網媒介發布廣告，或擅自在他人互聯網媒介中開通廣告鏈接入口發布廣告。這兩種行為相當于互聯網行業中常說的“流量劫持”或“流量竊取”，是目前互聯網廣告經營中常見的不正當競爭手段。由于相對具有低成本的特點，往往對正常的互聯網廣告經營造成利益上的損害，是對
互聯網廣告業經營秩序的破壞，應當予以禁止。
（三）不得利用虛假的統計數據、傳播效果或者互聯網媒介價值，誘導錯誤報價，謀取不正當利益或者損害他人利益
這一規定是關于互聯網廣告活動參與者之間，尤其是互聯網媒介與廣告主之間經營行為的規范性條款。
《廣告法》第三十六條規定：“廣告發布者向廣告主、廣告經營者提供的覆蓋率、收視率。點擊率、發行量等資料應當真實。”互聯網廣告的傳播效果統計通常會以點擊率來統計，但隨著互聯網廣告業的不斷發展，很多專業進行傳播效果評測的第三方監測公司也可以通過測量廣告對目標受眾的到達率、到達頻次以及目標受眾后續行為等統計數據，評測互聯網廣告的傳播效果，繼而評價互聯網媒介的廣告價值。互聯網媒介的價值，包括媒介方平臺的價值，主要是由關注該媒介的人群的特征決定的，如人數、職業、年齡、消費偏好等，這些特征都通過一系列監測統計數據體現出來，并成為互聯網廣告經營標的物價值的主要評價指標。另外，互聯網廣告交易已經普遍采用了按照各類計算結果和統計數據結算的方式。在互聯網大數據時代，客觀公正的統計數據，在多數情況下直接影響互聯網廣告交易達成，并且直接決定互聯網廣告交易價格。某些不法企業利用虛假的統計數據、傳播效果和自身的媒介價值，誘導廣告主對自己的互聯網廣告進行錯誤報價，這也是一種破壞公平競爭的市場環境的行為。因此本條規定，不得利用虛假的統計數據、傳播效果或者互聯網媒介價值，誘導錯誤報價，謀取不正當利益或者損害他人利益。
需要說明的是，互聯網廣告活動及相關活動中的不正當競爭行為，并非只有本條款規定的三種，在實際情況中存在的其他問題，還有待于今后的實踐積累和《暫行辦法》的修訂，也在相當程度上有賴于今后《反不正當競爭法》的修訂。

摘自：《互聯網廣告法律實務》，法律出版社2017年8月出版社。內容簡介：本書自2011年國家工商總局課題立項起，承擔《互聯網廣告管理暫行辦法》的調研和執筆起草工作，經歷了從起草到出臺的全過程，是該項規章的主要起草人。作者試圖通過分享自己在立法、釋法過程中的思考，使讀者對互聯網廣告監管相關的問題有比較準確、有一定深度的理解與把握。所以筆墨主要集中在矛盾的特殊性，即與傳統廣告、傳統監管不同之處。