四、惡意串通情形之契約效力
如上所述，契約效力的檢視，分三個階段：其一，契約是否成立；其二，是否存在契約效力未發(fā)生的抗辯；其三，是否存在契約效力已消滅的抗辯。
（一）契約是否成立
本案中，丙代理甲與丁簽訂房屋買賣合同，契約成立。
（二）是否存在契約效力未發(fā)生的抗辯
于此需檢討的是，丙與丁惡意串通，是否引發(fā)房屋買賣合同效力瑕疵，其間關鍵在于，是否存在相應的規(guī)范基礎。
1．惡意串通無效規(guī)則
直接規(guī)定惡意串通導致合同無效的規(guī)范有：
《合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效……（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益……”
《民法總則》第154條規(guī)定：“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效。”
但上述兩項規(guī)范均無法適用于本案，原因在于：一方面，上述規(guī)范所規(guī)定者，限于法律行為雙方當事人之間的惡意串通。而本案中，惡意串通者為代理人與相對人，代理人丙顯然并非契約當事方。另一方面，上述規(guī)范中的受損方，為法律行為之外的第三方，而本案中，因代理人與相對人串通而受損者，并非第三人，而是契約一方主體甲。
2．代理人與相對人惡意串通禁令
直接就代理人與相對人的惡意串通予以規(guī)范的是：
《民法通則》第66條第3款規(guī)定：“代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。”
《民法總則》第164條第2款規(guī)定：“代理人和相對人惡意串通，損害被代理人合法權益的，代理人和相對人應當承擔連帶責任。”
上述兩項規(guī)范所規(guī)定者，實為代理人與相對人惡意串通時的責任問題，至于代理行為的效力，則未予規(guī)范，由規(guī)范本身無法得出此類代理行為無效的結(jié)論。不過，上述規(guī)范卻隱含了“代理人不得與相對人惡意串通損害被代理人利益”的禁令，因而，還須考量涉案買賣房屋合同是否因違反強制性規(guī)定而無效。如上文所述，強制性規(guī)定是否導致有所違反的法律行為無效，應訴諸其規(guī)范意旨。
3．無權代理規(guī)則
《民法通則>第66條第3款與《民法總則》第164條第2款均意在保護被代理人，使其免受代理人與相對人惡意串通的不利。不存在惡意串通而代理權濫用顯而易見時，適用無權代理規(guī)則，行為效力待定，那么，就事理而言，存在惡意串通之處，相對人的惡性更甚，法律行為的效力瑕疵自應更強，即采無效規(guī)則。然而問題在于，于此受損者僅為被代理人，與他方無涉，交由被代理人自行判斷，更符合其利益，不必禁止被代理人，與受此類行為之效力。本文以為，在代理人與相對人惡意串通情形，仍應適用代理權濫用的一般規(guī)則，即令其突破代理授權的獨立性，落入無權代理之適用范圍。
4．悖俗無效規(guī)則
代理人與相對人串通之代理行為，德國判例最初以惡意抗辯權否認其效力，之后逐漸以違反善良風俗為由認定其無效，并發(fā)展成為當今德國主流學說。我國<民法總則》第153條第2款也規(guī)定：“違背公序良俗的民事法律行為無效。”惡意串通，當屬違背善良風俗，看似應當因此而無效。
但善良風俗作為一般條款，在適用上應當具有次位性，以無其他可適用的規(guī)范為前提，禁止向一般條款逃避。否則，諸如受欺詐、受脅迫、危難被乘等法律行為，將同樣因違反善良風俗而無效，不僅法律行為效力瑕疵的類型化被懸置，區(qū)分不同的瑕疵事由也喪失意義。更重要的是，此種代理法之外的解決路徑，超出了規(guī)范目的。一方面，既然于此情形應受保護的是被代理人，交由被代理人決定此類法律行為的效力，當然更符合其利益；另一方面，如上文所述，不當使用代理權之行為效力的認定，并非歸責問題，不以相對人的主觀狀態(tài)為斷，而僅取決于相對人是否喪失信賴基礎，換言之，相對人的主觀惡性，不應影響行為效力的認定，而只能訴諸責任承擔規(guī)則。
5．涉案合同之效力檢視
本案中，代理人丙與相對人丁惡意串通，仍應適用代理權濫用的一般規(guī)則，突破代理授權的獨立性，內(nèi)部約束產(chǎn)生外部效力，適用無權代理規(guī)則（《合同法》第48條第1款、《民法通則》第66條第1款第1-2句、《民法總則》第171條第1款），涉案買賣合同效力待定，又因被代理人甲主張合同無效而視同拒絕追認，合同終局無效。
（三）是否存在契約效力已消滅的抗辯
同上文，無效行為仍可撤銷，僅須檢視可撤銷事由，但本案中并不存在。
（四）小結(jié)
代理人丙與相對人丁惡意串通時，相對人丁喪失信賴基礎，無保護必要，適用無權代理規(guī)則，涉案房屋買賣合同效力待定，由被代理人甲決定是否追認，因甲否定合同效力，而應解釋為拒絕追認，合同無效，甲的主張應得到支持。

摘自：《中德私法研究（15）：民商合一與分立》，北京大學出版社2017年6月出版。內(nèi)容簡介：本書為《中德私法研究》第15卷。本卷主題為民商合一與民商分立，今年3月底即將通過《中華人民共和國民法總則》，預示著中國民法典的編纂已經(jīng)啟動。針對民法典編撰中民商合一還是分立的問題，本書多位作者進行了學理與比較研究，試圖發(fā)現(xiàn)商法規(guī)則的本質(zhì)及其邊界，在立法中注意區(qū)分民法規(guī)則與商法規(guī)則，最終為完善我國的民法典編纂提供立法上及理論上的積累及建議。 本書包含的文章均為深入研究之作，體現(xiàn)了我國民商事法律研究專業(yè)領域中青年學者的水準與學術追求。

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