二、視為意思表示的沉默
案例20：
X從“流行音樂寄送有限責任公司”S那里獲得一張郵寄過來的、限私人使用的“流行音樂1971 - 73”的CD，盡管X并沒有訂購這張CD或者與S有過其他接觸。在同時寄來的信件中，S寫道：“如果您在一個星期之內并沒有將CD寄回，那么我們將認為，您接受了這個一次性的要約。這種情況下請您將價款轉賬到我們下列賬戶。”X從一開始就對這張CD不感興趣，所以先把它扔在了一邊，幾個星期之后在進行新年大掃除時，X將CD扔到了廢紙簍里并當作垃圾“清理掉”。在S知道此事后，他可以向X主張請求權嗎？
（一）基本原則
“沉默”一詞的意義在法律上要比日常用語中更加廣泛。沉默不僅意味著“沒有說話”(至于非語言的、取得一致的方式，而且也意味著根本“有意地不表達”。這個意義上的沉默，原則上沒有( nicht)意思表示的意義。這同樣適用于，即使就像案例20中一個潛在的合同當事人通知稱，沉默將被視為意思表示的情形，因為沒有人可以單方給其他人的沉默賦予一種所期望的、法律上的意義并且由此將不做出表示“強加給”其他人。因此即使當要約人表示沉默將被視為承諾時，對于合同要約的沉默既不意味著承諾，也不意味著要約的拒絕。
只有在個別情況下，從沉默中才可以推斷出做出了意思表示。所以在一些法定( gesetzlich geregelten)情況下，可以假設(fingiert)存在一個（實際上沒有做出的）意思表示（見邊碼29），即盡管當事人并非有意識地表明態度，但基于法律規定，其仍被視為做出了某個特定的表示。除此之外，潛在的合同當事人可以相互約定（vereinbaren，不是單方決定），在他們之間的法律關系中，沉默將具有特定意義（約定的沉默，見邊碼27）。
寄送沒有訂購的物( Lieferung unbestellter Sachen)并配上一封信件的情形，正如案例20中的典型適用案例，其中受領人的沉默通常不作為意思表示。自《遠程交易指令》（2000年6月）的轉化，一個經營者（第14條）向一個消費者（第13條）郵寄沒有訂購的物品的情況，在第241a條中被法律明確規定。第1款規定了通過消費者的沉默( Schweigen des Verbrauchers)合同不能成立的原則，其同樣適用于言語上歧義的情形。就此而言，該條文只起到了澄清的作用。然而之前并未明確，受領人是否必須以及多長時間內必須保管未訂購而被寄送的物品的問題。無論如何，“作為垃圾清理”將損害他人的所有權（第823條第1款）。為了禁止這樣的營銷模式，基于指令的規定，德國立法者給出了一個非常嚴格的答案。經營者喪失了所有法定的（verliert alle gesetzlichen Anspriiche，合同上的反正并不存在）、涉及該物的、要求返還(第985條——盡管仍存續的所有權或者要求損害賠償（案例20）的請求權（例外情況只有根據第241a條第2款和第3款）。因此，不想保留該物品的受領人可以將其——無須承擔損害賠償義務地——扔掉。之前被不同回答的、有關保管義務的存續以及時間的問題，基于第241a條的規定已經不復存在。盡管有第241a條的規定，消費者仍然可以通過給出相應的、明確的意思表示而接受經營者通過郵寄未訂購的物品而做出的要約。
但是有爭議的是，消費者這個承諾表示是否可根據一般原則，以推定的方式做出（比如價款的轉賬、“開始使用”CD）。第241a條只是明確了沉默不能被作為推定的承諾，該條沒有涉及通過其余（可推斷的）行為而取得一致的其他手段。如果上述案例中v使用了該張CD(一次試聽并不滿足條件，因為這僅僅是為了決定接受而進行的準備)，那么由此他做出了一個可推斷的表示，即他接受了S的合同要約。這種情況下，他可能也有支付買賣價款的義務。根據當下主流觀點，使用行為（因為立法者如今在沒有合同的情況下也允許該行為）或者由消費者所為的、對該物的轉讓，與一般適用的規定相反，卻不是一個推定的、對合同要約的承諾。排除推定的、合同的承諾雖然可以避免區分問題，然而卻超越了立法者的目的。第241a條希望使消費者免受基于保管或回寄而產生的干擾和不確定性。受領人因此從現在起可以免受處罰地拋棄該物，但是如果他保留并使用了該物，那么他相對于要求支付價款的經營者來說并非應受保護。
（二）約定的沉默
例外情況下，沉默也可以具有意思表示的意義，如果“表示受領人”在特定情況下，根據誠實信用原則兼顧交易習慣（第157條）可被推斷為做出了一個表示。這存在于如下情形中，即如果當事人之間已經約定賦予沉默一個特定的意義。
舉例：
古董商H與收藏家S約定，給后者寄送每個新到的鼻煙壺供其試看，如果s沒有在14天之內將鼻煙壺送回，那么將其記在s的賬上。因為這里H和s已明確約定，將賦予s的默示以接受H的合同要約的
意義，故即使s沒有表示，每經過14天，一個買賣合同將成立。
但是此處需注意的是，這類的約定也可以默示（stillschschweigend)的方式進行。這通常只有在當事人之前已經保持了法律行為上的關系時才被認可。
舉例：
冷飲店持有人E與水果商O約定，下兩個星期每天早晨在供貨商到達之前，后者將給他送5公斤的草莓。在沒有進一步約定的情況下．O在第3個和第4個星期的每天早晨，也給E派送了5公斤草莓，這些草莓被E加工并支付了價款。在第5周的星期二，E--在沒有通知。的情況下——停止了收貨。第二天這些草莓在。那里爛掉了。這種情況下，第3周和第4周的繼續供貨以及接受，意味著O和E之間默示的約定，E的沒有表示和訂購第二天的5公斤草莓是同一個意思。由此E須對將自己的沉默視為訂購草莓負責，并為那些腐爛的草莓付款。這里第241a條不適用于第3及以后幾個星期的送貨，因為E不是消費者( kein Verbraucher)。但如果他是消費者，可做如下爭辯。從第3個星期開始的送貨雖然首先是“未訂貨的”，但是根據對此的主流觀點（見邊碼26），受領人當時可推斷地接受該要約。對于最后（不再接受的）供貨，可以適用第241a條第1款，除非人們將E之前的行為解釋為直到撤回前的、推定的訂貨。但后者與第241a條的保護目的相悖，以至于對因為接受了一個可推斷的約定的消費者，如果物品的訂購并非清晰地存在，應不適用“沉默應視為合同承諾”。
（三）法律規定的情形
1．意思表示的假定
《民法典》中規定了一些這樣的情形，其中實際上沒有做出意思表示，但被立法者虛構( fingiert)出一個相應的意思表示。其法律依據如第416條第1款第2句、第516條第2款第2句和第455條第2句。
同樣在第108條第2款第2句（以及第177條第2款）中，沉默也被賦予了意思表示的意義：如果在催促之后的兩個星期之內，法定代理人沒有做出相應的追認，將視為其拒絕了一個由未成年人簽訂的合同。然而此處與第416條、第516條、第455條相反，沒有做出( nicht dieAbgabe)法律行為上的表示被假定為拒絕(Verweigerung)。
如果人們將明確拒絕允許法律行為，視作意思表示（由此導致的法律后果是懸而未決狀態的終止；懸而未決無效的行為變成最終無效，那么在法律上，沉默與意思表示將處于同等地位。這對于意思表示而被量身打造的規定是否適用于該假定的問題，具有實際意義。最重要的適用情況可能是根據第119條及以下的撤銷規定。因為該假定會結束了一個懸而未決的狀態并實現明確性，故基于有關沉默意義的錯誤而撤銷被假定的意思表示的可能性，總歸被排除在外即一個對拒絕的意思表示的撤銷不能導致合同仍然成立。這里只有該行為的重新實施才具有意義。因此第108條第2款第2句、第177條第2款中被假設的是一個（消極的）意思表示還是這種表示的拒絕，在結果上并不起實際作用。
對于商法，《商法典》第362條明確規定，一個商人對要約的沉默（Schweigen eines Kaufmanns）可視為自身的承諾。但是這絕非一般規范，而是只有在《商法典》第362條規定的、特殊的前提條件下，才適用（處理業務的經營行為、與要約人之間有交易聯系）。
2．第151條的意義
這里不是一個有關（實際上沒有做出的）意思表示的假定情形（讀第151條）。乍看起來，雖然這里好像例外地規定，單純的沉默——沒有其中所包含的、可推斷的表示——對于合同訂立是充分條件。但是第151條要求一個外部可識別的承諾行為（比如自己使用被郵寄過來的物品）。只是這個表示的到達（Zugang，“向要約人的”），在合同當事人那里，根據第151條是無關緊要的( entbehrlich)，以至于根據第151條的合同接受是一個非需受領的意思表示。第151條典型的適用案例是郵寄業務中被訂購產品的寄送，或者有關短期賓館房間預定的內部標記，后一種情況下客人（因為他可能已經在路上）并不期待著承諾表示的到達。
（四）商人的確認函
參考文獻：Deckert，Das kaufmannische und beruliche Bestatigungsschreiben,JuS 1998,121 ff ;K .Schmidt Schmidt,Die Praxis zem kaufmannischenBestatigungsschreiben,FS Honsell 2002,S.99 ff;Thamm/Detzer,DasSchweigen auf ein kaufmannisches Bestatigungsschreiben,DB 1997,213 ff
“訂貨確認”的概念在法律和經濟交往中很常見。借此可以表明兩個方面的意圖：要約的接受，或者甚至僅僅是單純地證實要約已經到達且正在進行內部審查。在后一種情況下還沒有承諾。《民法典》在第3121條第1款第3項中，對于電子商務明確規定，通過電子途徑訂購的到達需要進行確認。該條同樣適用于商人。但是在商事交往中，一個有關簡單的合同要約的承諾的訂貨確認可被賦予更多的意義。這里合同時常是首先以口頭的（電話的）方式協商（特定情況下也可能已經被訂立），其后再以書面的形式予以確認（比如出于證明的目的）。這樣的商人間的確認函（其不必須如此稱呼）只是向另一方當事人，重復了一個（實際上或者至少是從確認人的角度）已經（非要式地）成立的合同。根據普遍承認的商事習慣（《商法典》第346條），這類函件的受領人必須立刻（超過一個星期通常已經是太遲了）提出異議，如果他根據自己的觀點認為合同訂立是不合理的或者其內容沒有正確地被重復。如果他沒有反應，即他保持沉默，那么他的沉默將被視為對在確認函中所謂的合同內容的同意。但是這些原則僅僅是按照習慣法得以適用（商事習慣），當至少受領人是商人或者像商人一樣參與法律交往時。寄送人同樣必須如此地參與法律交往，以至于他可以期待對自己將適用商人的那些原則。如果存在這些前提條件，合同將以確認函的內容生效。也就是說，人們在商事交往中可以有理由地認為，恰恰是在對先前協商后到達的郵件以特別審慎的方式處理后，可知的異議將被迅速地做出反應。
然而寄送人必須正當地行為，且不允許在確認函中，與更可靠的認識相反，把合同說成是已經成立的或者將合同的內容有意地錯誤地（bewusst unrichetlg)重復。這類惡意的確認函沒有法律的效力。在這些情況下，寄送人不受保護，而且絕不允許將另一方的無反應理解為同意。如果確認函中的分歧是如此重大，以至于寄送人合理地——客觀地——估計不會得到受領人的同意，那么這個函件也沒有效力。因為就此而言將以一個客觀地觀察方式為基礎，所以實踐中，這種情況有時比寄送人的惡意更容易得以證明。如果協商當事人雙方的確認函以不同的內容相互交錯寄送，二者通常都沒有效力（無須提出反對），因為對于每個寄送人均非常容易發現另一方對合同持有不同的意見。
注意可能的法律后果（Rechtsfolgen）：如果先前合同沒有成立，那么這時合同按照從確認函中可知的內容成立。如果確認函的內容補充或修改了一個口頭上已經訂立的合同，那么合同以新的內容適用。
舉例：
商人A和B達成了有關配送某個特定類型的50臺冰箱口頭約定，每臺400歐元。兩天后，A的函件被送達給買方B，其中A“確認配送約定類型的冰箱100臺；A對此明知，口頭上只約定了50臺，但他希望，B也可能可以接受更大的數量。B沒有回復這封函件。因為A的函件是一個商人確認函，B應該立即提出異議，如果他不想接受確認函形式上的合同；對這類函件的沉默原則上視為同意。在本案中，A卻將合同訂立有意地、錯誤地重復，以至于確認函沒有法律效力，且由此也沒有成立一個有關100臺冰箱的合同。更準確地說，B只需要接受和口頭約定一樣的50臺冰箱并支付價款。
案例20（邊碼23）解答概要：
第一，S—X根據第433條第2款的有關支付買賣價款的請求權。
請求權產生：問題是X和S之間的合意。
1．通過寄送CD的S的要約：(+)；
2.X對上述要約的承諾：有效的意思表示？
客觀的表示構成要件：（一），沉默原則上沒有意思表示的含義，這在第241a條第1款中有明確規定。
結論：S對X沒有要求支付價款的請求權。
第二，S—X根據第990條第1款、第989條的要求損害賠償的請求權。
1．前提條件：惡意人X返還CD的、有過失的不可能性
(1)返還請求權的情況，即根據第985條S對X的請求權：
①s= CD的所有權人：(+)，因為缺乏X的意思表示（如上第一部分2的論述），不存在根據第929條第1句的合意；
②X在CD扔掉時是占有人：(+)；
③有權占有，第986條：（一），沒有買賣合同（見第一部分）。
(2)X在占有取得時的惡意：(+)，因為X知道或著說應該知道，他在沒有買賣合同的情況下，不允許保留CD（根據案情，“絲毫沒有興趣”）。
2．根據第241a條第1款的、請求權排除？
(1)S=經營者（第14條）；
(2)X=消費者（第13條），對法律行為成立（“為了自用”）的情況的假設性思考：
(3)某物未訂購的發送：(+)。
因此，S沒有對X的、基于CD滅失的請求權；第241a條第2款規定的情況不存在。
結論：S不能根據第990條第1款、第989條要求X損害賠償。
第三，S—X根據第823條第1款的損害賠償請求權。
（一），第823條不能脫離第990條而被適用（閱讀第992條）．另外通過第241a條其亦被排除。
第四，S-X根據第819條、第818條第4款、第292條、第989條的損害賠償請求權。
（一），比較上文第二部分2。
結論：S根本沒有針對X的請求權。
擴展閱讀以及對國家考試考生的進一步提示：
Ko/be,Schweigen auf einseitige Preiserhohungen,BB 2010,2322;zursog．，，Erlass-Falle“BGH NJW 2001,2324;Scho'nfelder,Die Erlassfalle-einunmoralisches Angebot?, NJW 2001, 492; zur Anfechtbarkeit desSchweigens beim kaufmannischen Bestatigungsschreiben Fezer,Klausu-renkurs BGB,Allgemeiner Teil,S.42 fmit Nachw; Lettl,Das kauf-mannische Bestatigungsschreiben,JuS 2008,849.

摘自：《德國民法總論(第18版)》，法律出版社2017年10月出版。內容簡介：《德國民法典》以體系嚴謹著稱于世，對世界上許多國家和地區的民事法律的理論和實踐產生了廣泛和深遠的影響。但與此同時這也顯著提高了入門的難度，尤其對于總則部分的學習，其抽象的概念、提取公因式的立法方式等均給初學者造成了很大障礙。本書是德國學生修讀法律專業基礎教科書之一，在德國廣受歡迎。其所針對的是剛剛開始學習法律的大學生，因此書中包含大量的基礎案例、案例解析概述以幫助初學者掌握案例分析的方法。除此之外，書中亦包含許多基本概念的概括性、生動的介紹和闡述等內容，以減輕初學者學習法律的難度。本書是希望初步了解德國民法的讀者或者準備去德國進一步學習法律和立志從事比較法研究的學生不可多得的入門讀物。

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