當(dāng)貪欲將技術(shù)與規(guī)則遠(yuǎn)遠(yuǎn)拋在身后——政府要加強(qiáng)監(jiān)管
羅培新
2017年4月的一個(gè)平常的工作日，早上8時(shí)許，我照常到市政府上班。彼時(shí)，一抹朝陽(yáng)映射在人民大道200號(hào)，高高懸掛的國(guó)徽熠熠生輝。但與往常不同的是，眼前的一幕場(chǎng)景令我大吃一驚。數(shù)百人聚集在市政府門(mén)前，高舉著橫幅，上面寫(xiě)著各種維權(quán)口號(hào)。政府拉起了警戒線，以保證工作人員正常進(jìn)出。我走過(guò)這些群眾時(shí)，耳邊飄過(guò)來(lái)一句話“如果幾個(gè)人受騙，可以說(shuō)我們是傻瓜；但成百上千人都受騙，那一定是政府監(jiān)管出了問(wèn)題”。老百姓的邏輯相當(dāng)直白，提出的要求也很直接：人民政府為人民，政府要幫我們找回?fù)p失。所謂投資風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)的邏輯，對(duì)于老百姓來(lái)說(shuō)，或許根本說(shuō)不通。
數(shù)天前，也就是2017年4月26日，美國(guó)特朗普政府公布了號(hào)稱(chēng)近30年來(lái)最大規(guī)模的減稅計(jì)劃，將企業(yè)所得稅稅率從當(dāng)前的35%降至15%．并取消遺產(chǎn)稅。如果這一方案最終獲得國(guó)會(huì)批準(zhǔn)，中國(guó)的資本外逃壓力將進(jìn)一步加大，制造業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力將進(jìn)一步承壓。鑒此，《人民日?qǐng)?bào)》發(fā)表評(píng)論文章稱(chēng)，這是美國(guó)發(fā)動(dòng)的一場(chǎng)稅務(wù)戰(zhàn)爭(zhēng)。作為全球第二大經(jīng)濟(jì)體，中國(guó)最直接的應(yīng)對(duì)策略就是減稅，其中一個(gè)重要的環(huán)節(jié)，就是壓縮公共開(kāi)支，把龐大的公務(wù)員隊(duì)伍人數(shù)降下來(lái)。
這兩件事情，看起來(lái)風(fēng)牛馬不相及。但我相信，世事輪回，凡事必有關(guān)聯(lián)。
一個(gè)耳熟能詳?shù)倪壿嬍牵赝劣胸?zé)，所以必須加強(qiáng)監(jiān)管，所以需要更多的公務(wù)人員、更多的“維穩(wěn)”經(jīng)費(fèi)。我在大學(xué)做老師的時(shí)候，碰到類(lèi)似的情況，也會(huì)在論文里寫(xiě)“政府要加強(qiáng)監(jiān)管”，但如何加強(qiáng)監(jiān)管？政府與市場(chǎng)的邊界在哪里？如果監(jiān)管失敗了，該如何分配風(fēng)險(xiǎn)損失？凡此種種問(wèn)題，則通常較少考慮。事實(shí)上，生活中的邏輯遠(yuǎn)比紙面上的法理復(fù)雜。
就此次群訪事件而言，其起因雖不復(fù)雜，但應(yīng)對(duì)邏輯卻并不簡(jiǎn)單。事情的原委如下：市商務(wù)部門(mén)批準(zhǔn)了某交易中心的申請(qǐng)，允許其進(jìn)行貴金屬現(xiàn)貨交易。一段時(shí)間之后，該交易中心到工商部門(mén)要求變更經(jīng)營(yíng)范圍，工商部門(mén)本著證照分離的想法，在其營(yíng)業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營(yíng)范圍中．增加了石油交易品種。后來(lái)該交易中心未經(jīng)證券監(jiān)管部門(mén)批準(zhǔn)，直接做起了石油期貨交易。諸多會(huì)員入駐后，勸誘投資者參與期貨交易，眾多投資者遭到損失。
金融行業(yè)必須加強(qiáng)監(jiān)管，這是眾所周知的道理。但在這起事件中，應(yīng)當(dāng)如何做，由哪個(gè)部門(mén)來(lái)做？這里涉及了多個(gè)政府部門(mén)。交易場(chǎng)所的審批部門(mén)是商務(wù)委員會(huì)，按照“誰(shuí)審批、誰(shuí)監(jiān)管”的原則，它對(duì)交易中心負(fù)有監(jiān)管職責(zé)；期貨交易，按照“誰(shuí)主管、誰(shuí)監(jiān)管”的功能監(jiān)管原則，上海證監(jiān)局負(fù)有監(jiān)管職責(zé)，但從實(shí)踐來(lái)看，它通常只監(jiān)管持牌金融機(jī)構(gòu)和經(jīng)其審批的交易所。而工商部門(mén)作為登記注冊(cè)部門(mén)，在證照分離、先照后證的改革背景下，先依交易中心的申請(qǐng)擴(kuò)大了其經(jīng)營(yíng)范圍，但同時(shí)告知其必須先行獲得證券監(jiān)管部門(mén)的許可才能從事期貨交易，履責(zé)似乎并無(wú)瑕疵。對(duì)于金融辦而言，在這次事件中，負(fù)責(zé)地方金融風(fēng)險(xiǎn)的處置才是其核心職責(zé)……的確，細(xì)節(jié)里面有魔鬼，政府部門(mén)的接口不暢問(wèn)題，會(huì)直接導(dǎo)致監(jiān)管失效、甚至監(jiān)管失敗。這些問(wèn)題，本來(lái)也應(yīng)當(dāng)可以通過(guò)精細(xì)的規(guī)則來(lái)解決例如，商委作為交易中心的審批部門(mén)，在什么情況下應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)交易中心的違法行為，在什么情況下應(yīng)當(dāng)移交證券監(jiān)管部門(mén)處理？在規(guī)范意義上，“誰(shuí)審批誰(shuí)監(jiān)管，誰(shuí)主管誰(shuí)監(jiān)管”應(yīng)當(dāng)如何落實(shí)？
在反思監(jiān)管責(zé)任的同時(shí)，更需要檢討的是投資者“買(mǎi)者自負(fù)”意識(shí)與安排的缺席。投資者作為自身利益的最佳護(hù)佑者，應(yīng)當(dāng)成為第一位的責(zé)任主體。非法期貨交易由于違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定而歸于無(wú)效，會(huì)員及交易平臺(tái)要承擔(dān)加害給付的侵權(quán)責(zé)任，但金融投資者或者消費(fèi)者也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
引申開(kāi)來(lái)，我們需要探討的是，市場(chǎng)需要怎樣的監(jiān)管？政府又應(yīng)當(dāng)提供怎樣的公共產(chǎn)品？大包大攬、無(wú)限責(zé)任式的監(jiān)管，將給納稅人帶來(lái)沉重的負(fù)擔(dān)。
在我們的生活中，類(lèi)金融業(yè)態(tài)無(wú)所不在，P2P只是冰山一角，預(yù)付卡消費(fèi)彌散在我們生活的周遭，如果你在門(mén)口購(gòu)買(mǎi)理發(fā)卡、水果卡、洗車(chē)卡，500元一張，打八五折，你希望政府如何監(jiān)管？商家跑路了你會(huì)不會(huì)找政府？如果你辦了美容美發(fā)卡，充值10，000元，一年后商家跑路了，你找不找政府？如果你購(gòu)買(mǎi)了高爾夫會(huì)員卡，后來(lái)因?yàn)橹醒氲摹鞍隧?xiàng)規(guī)定”，很多高爾夫球場(chǎng)生意慘淡，被迫關(guān)門(mén)歇業(yè)，你找不找政府……這些預(yù)付卡都屬于面向不特定多數(shù)人發(fā)行的商品證券、消費(fèi)者一次性支付錢(qián)款，商家承諾在未來(lái)提供商品和服務(wù)，從而形成了預(yù)約與本約相分離的商品證券。
對(duì)此種單用途預(yù)付卡進(jìn)行立法，可以要求政府做什么？或許，運(yùn)用信息化與信用手段來(lái)分配風(fēng)險(xiǎn)，才是正道。法律首先要求發(fā)卡主體對(duì)接政府監(jiān)管信息平臺(tái)，以使監(jiān)管者和消費(fèi)者掌握發(fā)卡主體的發(fā)
卡余額。對(duì)于余額不超過(guò)一定數(shù)量的主體，豁免事中事后監(jiān)管，由消費(fèi)者自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，以降低雙方交易成本：對(duì)于發(fā)卡余額超過(guò)一定數(shù)量的發(fā)卡主體，則引入資金存管、履約責(zé)任保險(xiǎn)等多重增信機(jī)制，以
降低其道德風(fēng)險(xiǎn)：對(duì)于高爾夫等高端群體的會(huì)籍卡，則引入類(lèi)似于證券私募發(fā)行的安排，政府無(wú)須加以監(jiān)管。總之，在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)，政府不能“入戲”太深。
金融投資的受損，會(huì)帶來(lái)金錢(qián)及自尊的雙重傷害，投資者本能地要尋找出口。然而，風(fēng)險(xiǎn)本身是金融活動(dòng)的一部分，血淋淋的教訓(xùn)是最好的風(fēng)險(xiǎn)教育，必須以剛性的“買(mǎi)者自負(fù)”來(lái)倒逼“買(mǎi)者自慎”。政府切忌站位太前，用力過(guò)猛，對(duì)任何金融產(chǎn)品的發(fā)行與交易，都不要做信用背書(shū)。另外，歷史一再告訴我們，貪欲總是走在技術(shù)與規(guī)則之前，政府監(jiān)管總是滯后，其原因在于，對(duì)于政府雇員來(lái)說(shuō)，在給定報(bào)酬的情況下，偷懶就是一種福利。而且，在面臨行政問(wèn)責(zé)的情況下，在創(chuàng)造性監(jiān)管與墨守成規(guī)的監(jiān)管之間，政府雇員往往會(huì)選擇后者。同樣地，立法也一定是滯后的，總是讓實(shí)踐走一段時(shí)間，要讓“子彈飛一會(huì)”。政府監(jiān)管的目標(biāo)，是警醒或者幫助投資者管理其欲望，而不是助長(zhǎng)難填的欲壑。
當(dāng)監(jiān)管技術(shù)與法律規(guī)則跟不上創(chuàng)新的步伐時(shí)，寧可慢一些。鼓勵(lì)大眾創(chuàng)業(yè)、萬(wàn)眾創(chuàng)新，運(yùn)用于科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域，無(wú)疑非常妥帖，因?yàn)樵谶@個(gè)領(lǐng)域，想象力與創(chuàng)造力無(wú)比重要，但在金融領(lǐng)域，則未必合
適。金融，是一場(chǎng)跨時(shí)空的交易，大量地運(yùn)用著別人的錢(qián)，其本質(zhì)上是保守穩(wěn)健的。當(dāng)然，近年來(lái)，科技金融崛起，互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計(jì)算的運(yùn)用，極大地降低了信息不對(duì)稱(chēng)，我們能夠很好地識(shí)別交易對(duì)手，降低交易風(fēng)險(xiǎn)，增強(qiáng)金融的可獲得性，實(shí)現(xiàn)普惠金融的目標(biāo)。而此時(shí)，政府要做的事情，就是識(shí)別真假科技金融，將偽科技金融活動(dòng)拒之門(mén)外。
圣賢孔子曾有“五好先生”的標(biāo)準(zhǔn)，“惠而不費(fèi)、勞而不怨、欲而不貪、泰而不驕、威而不猛”。其中“欲而不貪”說(shuō)的是，有欲望則可，但不能過(guò)分貪求。金融市場(chǎng)就是一個(gè)貪欲市場(chǎng)，如何遏制貪欲，如何分配風(fēng)險(xiǎn)損失，如果在這方面政府的監(jiān)管技術(shù)與法律技術(shù)沒(méi)有準(zhǔn)備好，則寧可放棄一些創(chuàng)新，讓貪婪者擁有自我救贖的空間。緊趕慢趕，也趕不上地老天荒！
摘自：《法律與金融（第四輯）》，法律出版社2017年9月出版。內(nèi)容簡(jiǎn)介：圍繞公司法理論與實(shí)踐中存在的問(wèn)題進(jìn)行了研究，如公司決議撤銷(xiāo)制度、雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)、一人公司法律制度研究等，具有不錯(cuò)的學(xué)術(shù)價(jià)值。《法律與金融》第四輯設(shè)置了“法金前沿”“特稿”“證券法苑”“法學(xué)論壇”“評(píng)案說(shuō)法”五個(gè)欄目，收錄的文章多關(guān)注時(shí)下熱點(diǎn)，涉及資管計(jì)劃、上市公司收購(gòu)與反收購(gòu)、互聯(lián)網(wǎng)金融、新型金融產(chǎn)品的稅務(wù)處理等法律與金融前沿領(lǐng)域的學(xué)術(shù)研討。“法金前沿”欄目是本輯的特色欄目，專(zhuān)注于金融法律交叉學(xué)科領(lǐng)域的熱點(diǎn)問(wèn)題，內(nèi)容涵蓋法律與金融發(fā)展、金融法前沿問(wèn)題研究、金融監(jiān)管等方面，旨在為理論界與實(shí)務(wù)界提供有價(jià)值的金融法律資訊。“證券法苑”欄目堅(jiān)持實(shí)踐性與學(xué)術(shù)性并重，關(guān)注資本市場(chǎng)立法、監(jiān)管執(zhí)法和司法等法治活動(dòng)，探討資本市場(chǎng)法治建設(shè)中的重點(diǎn)、難點(diǎn)和熱點(diǎn)問(wèn)題。“法學(xué)論壇”欄目主要對(duì)資管計(jì)劃的屬性、反收購(gòu)條款、資產(chǎn)證券化、分享經(jīng)濟(jì)、國(guó)際金融中心建設(shè)等內(nèi)容進(jìn)行了研討。“評(píng)案說(shuō)法”欄目以司法案件或市場(chǎng)典型案例為切入點(diǎn)，挖掘其后的法學(xué)本質(zhì)問(wèn)題。
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