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  • 防范訴訟確認風險的債權文書公證防范

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    (二)防范訴訟確認風險的債權文書公證防范

    如前所述,在公證債權文書強制執行過程中,往往會因債權文書內容超出法定范圍、債權文書內容與事實不符、債權文書內容違反法律強制性規定,以及出具公證執行證書的程序違法等原因,導致公證執行證書或者賦予強制執行效力的債權文書公證被法院撤銷或不予執行。因此,為確保公證執行證書能得到法院的認可和執行,防范公證執行證書在法院確認和執行過程中的風險,出借人應當協同公證部門確保債權文書的內容符合事實且不違背法律規定,以保障債權文書強制執行效力和出具公證執行證書的程序合法。
    第一,賦予強制執行效力的民間借貸債權文書和公證執行證書的內容應當符合事實且不違背法律規定。
    首先,民間借貸債權文書的給付內容通常為給付貨幣,因此其給付的內容應當具體明確,在公證執行證書中的給付內容更應當與人民法院判決書、仲裁機構裁決書一樣具體明確和具備可執行性。如借款利息的計算方式、違約金的計算方式、律師費、差旅費等出借人實現債權所支付的有關費用的金額或計算方式等應當具體、明確。
    關于抵押借款合同是否屬于可以賦予強制執行效力的債權文書,在實踐中仍有一定的爭議,且各地法院的做法也有差異。出借入在辦理賦予抵押借款合同強制執行效力的公證時,應當著重考慮當地司法機關是否認可抵押借款合同屬于可辦理賦予強制執行效力的債權文書,以免在浪費了大量的時間和精力后最終又回到訴訟程序。
    其次,債權文書和公證執行證書關于利息和違約金和其他費用的內容應當符合法律規定。如前文所述,現行法律對借款利息和違約金累加結果予以保護的上限為折合不超過年利率24%。如果債務
    文書或公證執行證書確定的違約金和利息累加之和超過年利率24%,則該公證執行證書可能因此被認為確有錯誤而被人民法院裁定不予執行。
    最后,債權文書和公證執行證書的內容應當符合事實。由于辦理賦予債權文書強制執行效力公證時,借貸雙方都出于自愿,而且借款人對于辦理公證往往更為急切,就很容易出現公證機構未能對借貸雙方的姓名、名稱等詳細身份信息進行仔細核查,導致公證書記載的身份信息與實際信息不符。此外,在出具公證執行證書時,若缺少債務入的抗辯,容易出現遺漏債務人或部分債務已經得到清償而未予以扣減等情形。因此,出借人在辦理賦予債權文書強制執行效力和申請出具強制執行證書公證時,應當如實提供相關信息和材料,并嚴格審核公證書記載的各項內容后方能簽收公證書。
    第二,出具公證執行證書的程序應當合法。
    首先,公證機關收到申請人請求出具執行證書的申請后,除了審查辦理賦予債權文書強制執行效力的公證時應當審查的內容外,還應當重點審查申請人(債權人)是否已嚴格按照債權文書的約定履行了相關義務,其提交的證明材料是否確實、充分:還應當向借款人(含擔保人,下同)核實其對債權文書約定的應承擔的義務有無疑義,以及債權人關于借款人未履行或者未適當履行義務的主張是否屬實,并審查借款人對其已經履行義務之抗辯對應的證明材料是否確實和充分,確保借款人未履行或未適當履行債權文書規定義務的事實是明確的。
    其次,公證機構應當嚴格依照《公證程序規則》告知當事人雙方有關的權利義務,特別是應嚴格依據債權容涉及股權、不動產權屬變動的,不應當僅僅依據當事人提供的權屬
    證書原件,還應以查閱有關登記機構原始檔案的方式進行:采用信函核實的,應當通過中國郵政的EMS特快專遞的方式而不得通過其他快遞公司寄送有關信函。
    最后,如果具有強制執行效力的債權文書的債權人,已經將債權文書項下的債權依法轉讓給第三人并依法通知債務人后,受讓人憑借債權轉讓協議、原賦予債權文書強制執行效力的公證書,以及債權人同意將申請法院強制執行該債權文書的權利轉讓給受讓人的證明材料,方可向出具該公證書的公證機構申請出具執行證書。

    摘自:《逐利的規制:民間借貸的法律機理與實務邏輯》,中國法制出版社2017年6月出版。內容簡介:本書系中央高;究蒲袠I務費專項基金項目(ZK1061);福建省社科規劃一般項目(2014B229)的中期成果。全書扎根于中國民間借貸活躍且有代表性的福建省,兼顧其他地區的熱點案例,通過扎實的實證調研,試圖深描浸潤在豐富基層實踐中的民間借貸法理,并透析交織其中的地方性司法實務。本書分為四編,即本體論論、實體論、司法論和規制論,分別就民間借貸的界定、功能、法律性質,組織、合同、擔保、普通訴訟和略式訴訟程序以及刑事司法,和民間金融的硬法規制和軟法規制等進行了整全性分析,以期透過完整的學理剖析為相關司法提供有益知識增量。
    引言()第一章民間借貸的本體論:主要對民間借貸的界定(概念)、范圍、類型,特征,最新發展(如P2P互聯網金融),重大節點(如吳英案等)進行體系化分析。第二章民間借貸的正當維度:主要論證民間借貸在法理意義上的正當性,從孳息收入到復利的合法性的歷史演變,論證其歷史正當性(歷史法學與注釋法學進路);從民間金融在經濟演變上的價值,論證其功能合法性(功能主義法學進路)。第三章民間借貸的規制邏輯:主要針對既有民間借貸的法律規制進行田野調查的實證分析,總結既有法律規制存在的問題,并從軟法規制的既有實踐提出相關的解決思路,最后按照軟法與硬法協同規制的進路提出結論。第四章
    民間借貸的組織:圍繞民間借貸的組織進行譜系化分析,包括了傳統的標會、合會,也涉及到最新的如P2P等互聯網金融,小微金融等。并針對這種組織形態進行相關的法律評述。第五章民間借貸的合同實務:主要按照民間借貸主要的合同類型,涉及合同相關的法律實務細節(締約、履行、抗辯等),分若干部分詳細闡述此部分內容。第六章民間借貸的擔保實務:主要按照民間借貸所采用的常見擔保類型,及其擔保衍生類型,對所涉及的相關的法律實務細節,進行理論與實踐相結合的法律分析。第七章民間借貸的普通訴訟第八章民間借貸的略式訴訟第九章
    民間借貸的刑事司法。主要涉及民間借貸的刑事責任,犯罪類型,主要司法政策等。第十章民間借貸的合規化之路提綱挈領總結,提升全文論述"

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