一、民法典與哲學之間的關系
凡是較為成功的立法必有堅實的哲學基礎和指導思想。例如,影響廣泛的 《法國民法典》是以自然法構想為基礎的,即存在著獨立于宗教信條的個人自治 的自然原則,由此派生而出的法律規范制度,如果這些規范被有目的地以一種條 理清楚的形式加以制定,那么一個倫理與明智的社會秩序的基礎即由此而得到奠定。 ① 《德國民法典》以康德哲學為基礎,固守自由主義的、啟蒙哲學的社會模 式,固守孤立的、褪掉個人歷史特性和條件的個人主義的人類圖樣,而不是促進 或至少允許共同勞動的、實質合同倫理的、社會自治的新的法律激情,以及通過 公法來填補和疏導私法以承認所有權與合同的政治功能。 ②
這些哲學思想具有歷史性的貢獻,但也先天地存在弱點,需要適應社會生活 的發展而適時修正。民法中的自由主義不僅無法滿足社會的要求,而且無法配合 企業主社會本身的內在發展。其主導形象是個人經營者,而非人合性團體,更談 不上資合性團體了。因此,民法和公司法的配合就不無困難。 ③ 不提及因合同自 由(特別是透過卡特爾或其他市場協議)導致的、可能危及社會自由的問題 ④ , 利益權衡有些顛倒。《德國民法典》作為現實世界中的法典早就不再受到意志理 論的專門控制,更不要說在實踐中了;在今天,意志原則的衰落依舊較為清晰地 決定著法律實踐。 ⑤
中國作為中國共產黨領導的社會主義市場經濟國家,制定民法典的哲學基礎當 然不會沿襲《法國民法典》《德國民法典》所依賴的哲學,而是馬克思主義哲學。 由于馬克思主義哲學的博大精深,作為中國民法典的哲學基礎的,不應是單一的某 種哲學思想,而應是若干并行的主義。由于社會在不斷發展,馬克思主義也隨之發 展和豐富,這也決定了作為中國民法典的哲學基礎不應是某個單一的主張。
在民事權利方面,潘得克吞學說中的“權利”來源于康德的自由,此處的自 由是意志天賦的,因此是先驗的、無須證明的。這種哲學思想不可能被照搬到中 國民法典之中。權利固然離不開自由,但沒有法律的賦予,僅有民事主體的一廂 情愿,在國家體制下是難以成立的。
絕對的意思主義也不得作為中國民法典的哲學基礎。按照馬克思主義原理, 法律行為是民事主體的意思與上升為法律的國家意志的統一體。一方面,國家及 法律盡可能地尊重民事主體的意思,只要民事主體的意思不與強行性規范、社會 公共利益和社會公德相抵觸,就承認其法律效力,按民事主體的意思賦予法律效 力;另一方面,民事主體的意思應在法律允許的范圍內表示,唯有如此,該意思 才獲得法律賦予的拘束力。民事主體的意思若違反了強行性規范或社會公共利 益、社會公德,達到了法律不可容忍的程度,就會被堅決否定,歸于無效。所 以,從根源上講,民事主體意思的法律效力源自法律,是法律賦予該意思以法律 效力的,由國家的強制力保障。 ⑥ 其實,這一點連某些西方法學家也是承認的。 正所謂意思表示因法律而導致后果,沒有法定的效力基礎,法律行為盡管具有目 的,也仍不能夠引起后果。 ⑦ 當行為表達了一個由法律制度所授予的意志力量或意志統治時,行為具有法律效力。 ⑧ 某項合同規定之所以具有法律效力,總是具 有雙重的原因:其一為合同雙方當事人達成這項約定的共同的、使他們受到自我 約束的意志行為,其二為法律制度對這種行為的承認。 ⑨
面對如今的社會狀況,特別是在主體與環境、自然資源的關系上,民法典若 要做到適應和有效運行,科學發展觀就必須得到貫徹和體現。對此,筆者曾經討 論過自然哲學觀與自然資源物權乃至民法的命運,于今仍未過時,可供編纂中 國民法典時參考。
面對“人類高于自然”哲學或曰極端的“人類中心主義”哲學、“具有責任 的人類中心主義”哲學、生物中心主義、“生態革命派”及其中的“生態倫理 派”,筆者感悟到,科學發展觀非常科學,應當將其作為中國民法典的哲學基礎 之一。如果無條件地賦予動物、植物乃至巖石等無生物以生存權,就意味著它們 和人同樣地享有權利能力,具有法律人格。有學者的確如此倡導。如此,人之于 它們,不再表現為主體對客體的支配,而是主體與主體之間的關系,在民法的視 野里,就是平等主體之間的法律關系。一旦奉行這樣的原則,就會出現如下局 面:因為土地資源及礦產資源、水資源、水生動植物、野生動物不再是人所作用 的客體,而是與人平等的主體,于是,土地物權、礦業權、取水權、漁業權、狩 獵權便因無作用對象而不復存在,走向死亡,自然資源物權制度從法律體系中消 失無蹤。依此原則,人基于自己一方的意思而收割農作物、采集藥材,人出于自 己的需要而捕獲動物,人因居住和通行的必需而移動巖石等無生物,均應被禁 止,除非動植物表示同意,巖石等無生物不予反對。如此一來,現行民法關于意 思表示和法律行為的制度及其理論便難以適用到動植物和無生物,面臨危機,只 好重構;重構恐怕也無濟于事,必須徹底摧毀,創造出一部遠遠超出了先人憧憬的“天人合一”思想的嶄新法律。極而言之,也許人類自己無權再進食,連露宿 曠野都會侵害土地乃至草木的利益,升入天國應否先征得空氣的同意?如果是這 樣,可真是人將不人,民法不再了。行文至此,遠處再次傳來這樣的聲音,不絕 于耳:那些主張結束人口增長、技術變革和經濟發展的人被看作是不食人間煙火 的精英,無情又無德。他們準備為少數人的生態完整性和持續性未來所付出的代 價,必然包含千百萬人的死亡。實際上,在準備提出一種關涉人類生存方式的 革命理論之前,在試圖建立一個改變人類根本命運的全新制度之前,重溫一下馬 基雅維里在將近500年以前對革新者提出的勸告也許是有益的:必須記住,再沒 有比著手率先采取新的制度更困難的了,再沒有比此事的成敗更加不確定,執行 起來更加危險的了。
遙遠的未來屆時自有相應的規范出現,憂天傾的人們仍在衣食住行,時下之 人乃至下一代恐怕必須作為主體支配無生物、植物乃至動物,甚至“殘忍地”吃 掉它們,除非愿意并且能夠做到不食人間煙火,只不過人類必須克己以求可持續 發展,盡可能地尊重自然、維護生態系統罷了。如此,主體支配客體、主體之間 等價交換等民法規則就須臾不可離開,民商法這部“生活的百科全書”依舊會 引導著人們的日用常行。歷史將按照它自己的方式摸索著前進。當然,在侵權 責任法等領域需要適當地承認某些動物享有特殊權益,例如,某些動植物享有獲 得生存條件的權利,享有損害賠償請求權等,作為對絕對的“人類中心主義”的 修正,這才是比較現實的選擇。在南非,一些動物權利團體在南非憲法制定前的 協商過程中,為將動物權利寫入《憲法》而奔走吶喊。然而,盡管南非擁有世界 上最民主的《憲法》之一和一個進步的《權利法案》,但是動物最終還是沒有被賦予權利。也許與其將動物權利納入《憲法》,不如在某種程度上在《憲法》中 規定人們有人道地對待動物的義務。
摘自:《民法總則:具體與抽象/崔建遠民法研究系列》。中國人民大學出版社2017年11月出版。內容簡介:本書既有民法總則本體的介紹和闡釋,也有民法與憲法、商法、知識產權法、行政法、民事訴訟法之間關系的辨析;既有民法總則的解釋論,更有民法及其總則的立法論。
《知識產權法之于民法典》一文在贊同知識產權法屬于民法族的前提下,更重視知識產權法的特殊性,認為它在民法典之外更利于其變化、發展。《行政合同族的邊界及其確定根據》則從行政機關及其行為距離行政管理職能和公益性的遠近、合同關系的主導性質以及歸屬何方的利弊分析各個角度,主張并論證了建設用地使用權出讓等合同由民法調整優點更多。《民法,給程序以應有的地位》強調了程序在民法體系中的重要性,法律人不應重實體而輕程序。《實體法與程序法相輔相成》以最高人民法院關于物權法的司法解釋作為素材,挖掘了民法與民事訴訟法銜接和配合的意蘊和美妙。
《民法制度移植的背景因素和內部和諧問題》以中國法的實例討論了比較法方法的運用,借鑒境外的制度、規則及學說不可囫圇吞棗,而應注意其于體系中所處位置,特別是背景因素,中國法吸納它們時應當自洽。
《論民事法律關系的本質特征》《論我國民法的公平原則》《我國民法的漏洞及其補充》等文則為解釋論,反映了那個年代作者握有的民法知識和理論水平以及寫作風格。今昔對比,或許可以發現作者的成長軌跡。
《編纂民法典必須擺正幾對關系》等文為立法論,多為近作,目的在于為編纂中國民法典提供參考意見。
自覺值得一提的是《合同無效與訴訟時效》系列文章,它們雖短卻新意不缺,且多數觀點站得住腳,與其后出臺的最高人民法院關于訴訟時效的司法解釋、《中華人民共和國民法總則》關于訴訟時效的某些規定不謀而合。