律師應(yīng)當(dāng)通過法律服務(wù)在建設(shè)工程承發(fā)包合同管理中根據(jù)市場需求積極發(fā)揮作用，而工程合同的造價(jià)管理在市場條件下尤顯重要。由于房地產(chǎn)業(yè)在中國大陸的迅猛發(fā)展，建筑設(shè)計(jì)不能適應(yīng)建設(shè)項(xiàng)目急劇增加的客觀需要，造成相當(dāng)多的工程施工處于邊設(shè)計(jì)邊施工邊修改（以下簡稱三邊）狀態(tài)。在上海等大城市，建設(shè)工程三邊狀況更為普遍。由于工程三邊狀況造成簽訂建設(shè)工程承發(fā)包合同沒有預(yù)算，導(dǎo)致了承發(fā)包合同造價(jià)的混亂和失控。
上海市建緯律師事務(wù)所是一家由熟悉建筑行業(yè)的律師組成的、以建設(shè)工程和房地產(chǎn)法律事務(wù)為主要業(yè)務(wù)范圍的專業(yè)律師事務(wù)所。我們在提供專業(yè)法律服務(wù)的過程中，探索承發(fā)包合同造價(jià)管理按工程形象進(jìn)度邊出圖、邊預(yù)算、邊施工、邊決算的過程控制法，用分階段預(yù)決算對抗建設(shè)工程三邊導(dǎo)致的造價(jià)管理失控局面。我們認(rèn)為：認(rèn)識和分析承發(fā)包合同造價(jià)失控的現(xiàn)狀和尋求并完善有針對性的對策，對于強(qiáng)化承發(fā)包含同管理都是極其重要的。本文謹(jǐn)從這兩方面發(fā)表如下不成熟的意見，以期拋磚引玉，求得與會各位專家的關(guān)注并給以指導(dǎo)。
一、承發(fā)包含同三邊導(dǎo)致造價(jià)失控的現(xiàn)狀、原因及弊端
工程造價(jià)已經(jīng)確定是簽訂承發(fā)包含同的前提。而確定合同造價(jià)，通常應(yīng)當(dāng)已經(jīng)完成工程設(shè)計(jì)，依據(jù)施工圖計(jì)算、確定工程預(yù)算，作為合同造價(jià)決算依據(jù)；至少應(yīng)當(dāng)完成初步設(shè)計(jì)，依據(jù)初步設(shè)計(jì)，計(jì)算、確定工程概算，作為合同造價(jià)。按中國《建筑安裝工程承包合同條例》第六條的規(guī)定，工程造價(jià)、設(shè)計(jì)文件及概、預(yù)算，是承發(fā)包合同應(yīng)具備的主要內(nèi)容。
但是，伴隨著中國大陸房地產(chǎn)業(yè)的急劇發(fā)展，越來越多的建設(shè)工程采取三邊方法，在沒有工程預(yù)算，甚至沒有工程概算的情況下，承發(fā)包雙方約定一個工程匡算、估算或暫估價(jià)作為合同造價(jià)便倉促開工，邊設(shè)計(jì)邊施工邊修改。問題的關(guān)鍵在于：承發(fā)包合同載明的匡算、估算或暫估價(jià)，是被人為地大大縮小的，合同造價(jià)不再是工程竣工時(shí)作為確定工程最終造價(jià)的依據(jù)，使工程造價(jià)的預(yù)、決算處于“腳踏西瓜皮，滑到哪里算哪里”的失控狀態(tài)。在上海，相當(dāng)多的高級商住樓、商辦樓也是邊設(shè)計(jì)、邊施工、邊修改。有的工程已經(jīng)開始打樁，卻還沒有完整的樁位圖。因?yàn)闆]有施工圖和工程預(yù)算，某
工程按設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)，建筑面積計(jì)算，工程造價(jià)至少要1億元人民幣，但承發(fā)包合同造價(jià)卻只載明為4000萬元。
究其上述情況的原因主要有三方面：一是由于大批建設(shè)項(xiàng)目集中上馬，設(shè)計(jì)力量跟不上，設(shè)計(jì)無法適應(yīng)紛紛投資開工的需求，這是承發(fā)包雙方都只能采取三邊方法的客觀原因；二是大陸各地都有房地產(chǎn)預(yù)售許可規(guī)定，一般均以項(xiàng)目建筑安裝工程量達(dá)到一定比例，如20%或25%作為條件，降低合同造價(jià)便可提前實(shí)現(xiàn)預(yù)售，以盡快緩解工程建設(shè)資金匱乏的矛盾，這一般是發(fā)包方人為降低合同造價(jià)的主觀原因；三是工程招投標(biāo)、工程質(zhì)量監(jiān)督收費(fèi)以及工程監(jiān)理、財(cái)務(wù)監(jiān)理的收費(fèi)，一般均以合同造價(jià)計(jì)取，降低合同造價(jià)，可少支付此類費(fèi)用，這一般是承包商愿意縮小工程合同造價(jià)的主觀原因。
上述工程合同承發(fā)包雙方人為降低和縮小工程合同造價(jià)的種種主、客觀原因，使承發(fā)包合同造價(jià)虛設(shè)的情況日趨嚴(yán)重。在合同實(shí)際履行中，由于合同造價(jià)設(shè)定無依據(jù)，三邊的失控運(yùn)作，造成的后果是：當(dāng)工程竣工結(jié)算時(shí)，要么實(shí)報(bào)實(shí)銷，要么互相扯皮。承發(fā)包合同造價(jià)的管理失控，潛伏著一個又一個標(biāo)的巨大的工程造價(jià)糾紛。而一旦發(fā)生糾紛，因?yàn)楹贤�造價(jià)不確定而沒有依據(jù)，或者確定的造價(jià)雙方不認(rèn)可，受理的仲裁機(jī)構(gòu)和法院對此難以直接評判是非；如果遞交造價(jià)審計(jì)單位審價(jià)，也因?yàn)橥瑯拥脑�因，雖審計(jì)曠日持久仍難以確定最終造價(jià)。上海某中外合資血制品廠工程，邊設(shè)計(jì)邊施工邊修
改，工程結(jié)束，承發(fā)包雙方對工程造價(jià)有爭議的標(biāo)的860萬元，案件訴訟到上海市中級人民法院，法院遞交建設(shè)銀行審價(jià)，審了25個月，仍然沒有結(jié)論。
當(dāng)前，中國大陸眾多的在建工程事實(shí)上存在的承發(fā)包合同造價(jià)不確定和三邊失控局面，是中國建筑市場要素不健全、行為不規(guī)范的產(chǎn)物。規(guī)范行為的依據(jù)是合同，現(xiàn)行國際通用的FIDIC合同文本和中國建設(shè)部推行的建設(shè)工程施工合同文本，都沒有直接的、有針對性的解決造價(jià)失控的合同條件和協(xié)議條款。尋求并完善解決承發(fā)包合同造價(jià)失控的有效方法，便成為當(dāng)前建筑業(yè)法律服務(wù)的重大課題。如不迅速采取有效對策控制三邊狀況和造價(jià)失控局面，工程造價(jià)糾紛將會大幅度增加，承發(fā)包雙方的合法權(quán)益均將受到嚴(yán)重威脅并且難以得到切實(shí)、有效的保障。
二、設(shè)定分階段預(yù)決算程序，強(qiáng)化合同履約過程控制，完善合同造價(jià)管理
律師，尤其是專業(yè)律師，應(yīng)當(dāng)也能夠在承發(fā)包含同的簽約質(zhì)量和履約質(zhì)量的管理中發(fā)揮積極作用。我們在為建筑業(yè)提供專業(yè)法律服務(wù)中，注重超前服務(wù)，即在設(shè)定承發(fā)包含同關(guān)系時(shí)提前介入，強(qiáng)化合同生效前的審查；注重有針對性的服務(wù)，即針對日后可能出現(xiàn)的缺陷和疏漏制定相應(yīng)的對策，防患于未然。針對建設(shè)工程三邊狀況以及合同造價(jià)失控的現(xiàn)狀，我們的對策是在設(shè)定承發(fā)包合同時(shí)增加工程造價(jià)過程控制的內(nèi)容，按工程形象進(jìn)度分階段進(jìn)行預(yù)決算并確定相應(yīng)的操作程序，使承發(fā)包合同簽約時(shí)不確定的工程造價(jià)，在合同履行過程中按約定的程序得到確定，從而避免可能出現(xiàn)的造價(jià)糾紛。經(jīng)過近兩年的實(shí)踐，我們在設(shè)定上海天福大廈、金源國際大廈、上海恒積大廈、上海市檢察院、司法局聯(lián)合辦公大樓以及延安東路復(fù)線隧道等工程承發(fā)包合同過程中，逐步形成了較完整的造價(jià)過程控制程序。
設(shè)定造價(jià)過程控制程序需要增加相應(yīng)的條款，其主要內(nèi)容為下述一系列的特別約定：
(1)約定發(fā)包方按工程形象進(jìn)度分段提供施工圖的期限和發(fā)包方組織分段圖紙會審的期限；
(2)約定承包方收到分段施工圖后提供相應(yīng)工程預(yù)算以及發(fā)包方批復(fù)同意分段預(yù)算的期限；經(jīng)發(fā)包方認(rèn)可的分段預(yù)算是該段工程備料款和進(jìn)度款的付款依據(jù)；
(3)約定承包方按經(jīng)發(fā)包方認(rèn)可的分段施工圖組織設(shè)計(jì)和分段進(jìn)度計(jì)劃組織基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)、裝修階段施工；約定合同規(guī)定的分階段進(jìn)度計(jì)劃具有決定合同是否繼續(xù)履行的直接約束力；
(4)約定承包方完成分階段工程并經(jīng)質(zhì)量檢查符合合同約定條件向發(fā)包方遞交該形象進(jìn)度階段的工程決算的期限，以及發(fā)包方審核的期限；
(5)約定發(fā)包方撥付承包方各分階段預(yù)算工程款的比例，以及備料款、進(jìn)度款、工作量增減值和設(shè)計(jì)變更簽證、新型特殊材料差價(jià)的分階段結(jié)算方法；
(6)約定全部工程竣工通過驗(yàn)收后承包方遞交工程最終決算造價(jià)的發(fā)包方提出異議，承包方作修改、調(diào)整后雙方能協(xié)商一致的，即為工程最終造價(jià)；
(7)約定承發(fā)包雙方對結(jié)算工程最終造價(jià)有異議時(shí)委托的審價(jià)機(jī)構(gòu)以及該機(jī)構(gòu)審價(jià)對雙方均具有約束力，雙方均承認(rèn)該機(jī)構(gòu)審定的即為工程最終造價(jià)；
(8)約定雙方自行審核確定的或由約定審價(jià)機(jī)構(gòu)審定的最終造價(jià)的支付以及與工程保修費(fèi)留款的互相關(guān)系和處理方法；
(9)約定結(jié)算工程最終造價(jià)期間與工程交付使用的互相關(guān)系及處理方法，實(shí)際交付使用和實(shí)際結(jié)算完畢之間的期限是否計(jì)取利息以及計(jì)取的方法。
上述根據(jù)工程三邊狀況和造價(jià)失控現(xiàn)狀而事先設(shè)定的按工程形象進(jìn)度分階段預(yù)決算和最終工程造價(jià)確定的程序和方法，使承發(fā)包合同簽約時(shí)虛設(shè)的、不確定的工程造價(jià)在合同履行過程中得以及時(shí)如實(shí)確定，這對于扭轉(zhuǎn)工程造價(jià)管理失控局面具有明顯的作用和重要意義。
分階段預(yù)決算有利于調(diào)動承發(fā)包雙方對工程預(yù)決算強(qiáng)化管理的積極性，并且把雙方管理的重點(diǎn)放在邊施工邊核算的動態(tài)管理中，形成邊做邊算，先算后做，做到哪里算到哪里的良性機(jī)制，使工程造價(jià)管理成為履約管理的推進(jìn)劑。
分階段預(yù)決算有利于加強(qiáng)工程造價(jià)在失控前提下的過程控制，變事后矛盾為事先把關(guān)，在施工過程中隨時(shí)發(fā)現(xiàn)矛盾，及時(shí)予以解決，從而使整個工程施工過程的造價(jià)管理順暢，縮短工程總價(jià)結(jié)算周期，加快總價(jià)結(jié)算進(jìn)程。
分階段預(yù)決算有利于形成分階段控制工程施工進(jìn)度和質(zhì)量的良性循環(huán)。只有當(dāng)整個工程的各形象進(jìn)度的工期和質(zhì)量符合合同約定條件，才能使各形象進(jìn)度的決算能夠相應(yīng)完成。而各個形象進(jìn)度分階段的工期和質(zhì)量都符合合同約定，那么整個工程的工期和質(zhì)量就有了切實(shí)保障。
分階段預(yù)決算有利于調(diào)動承發(fā)包雙方的主觀能動性，避免事后審計(jì)工程竣工交付使用后形成造價(jià)糾紛再遞交審計(jì)——這絕非善策。而承發(fā)包合同事先約定確定工程最終造價(jià)的方法以及一旦有爭議遞交雙方約定的審價(jià)機(jī)構(gòu)審價(jià)并約定其約束力，則避免了事后審計(jì)的曠日持久和對事后選擇審計(jì)單位的
互相矛盾，推動造價(jià)審計(jì)單位提前介入工程造價(jià)的監(jiān)督和管理，變事后審計(jì)為事前參與。
中國建筑業(yè)的發(fā)展迫切需要配套的中介服務(wù)，律師作為提供法律服務(wù)的中介機(jī)構(gòu)，理應(yīng)在建筑業(yè)發(fā)展進(jìn)程中，尤其是在承發(fā)包合同的設(shè)定和管理中發(fā)揮作用。針對建筑業(yè)市場發(fā)育、完善過程中發(fā)生的新情況、新問題，在設(shè)定承發(fā)包合同時(shí)加強(qiáng)合同審查，把合同履行過程中可能出現(xiàn)的各種失誤和疏漏在合同生效前予以克服和解決。這種防患于未然的服務(wù)，是市場發(fā)展所需要的、真正的法律服務(wù)。在合同造價(jià)問題上，這種法律服務(wù)有著更重要的現(xiàn)實(shí)意義。我們希望中國的司法行政和建筑業(yè)主管部門能共同重視律師在建筑業(yè)市場專業(yè)法律服務(wù)中的作用，并共同推進(jìn)律師以非訴訟方式參與承發(fā)包合同管理，為建立符合中國國情的法律服務(wù)于市場的機(jī)制而共同努力。 摘自：《苦寒磨礪筑方圓：律師寫作技能提升之道》P180-184頁，知識產(chǎn)權(quán)出版社2018年3月版。

內(nèi)容簡介："律師能說會寫是執(zhí)業(yè)的基本功，也是自身業(yè)務(wù)發(fā)展的立身之本。本書作者——建筑行業(yè)泰斗級律師朱樹英全面總結(jié)自己25年來寫作營銷的方方面面，詳細(xì)介紹了律師函，法律意見書，盡職調(diào)查報(bào)告，訴訟類、證據(jù)類、辯論類法律文書等的寫作技巧與注意事項(xiàng)，并且總結(jié)了自己25年來出版法律實(shí)務(wù)專著圖書的經(jīng)驗(yàn)，毫無保留、聯(lián)系自己工地講述了作為律師應(yīng)該如何建立寫作營銷的理念，如何積累寫作營銷的素材，如何優(yōu)雅的開展寫作營銷，如何有品位儒雅的拓展自己的業(yè)務(wù)。

淘寶鏈接：https://item.taobao.com/item.htm?spm=a1z38n.10677092.0.0.1e3c1deby7ey1O&id=566654373749