（一）要選準合適的被告

行政訴訟要找準被告，不能逮到誰就起訴誰。一般而言，作出具體行政行為的機關是被告，但由于行政訴訟法制度的特殊性，在訴訟被告的確定上有許多例外情況。例如，經過行政復議程序的被告確定。根據原《行政訴訟法》和司法解釋的規定，相對人對經過行政復議程序，對行政復議決定依然不服的，被告的確定有以下幾種情況：行政行為經復議機關復議，復議機關維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的機關為被告；復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告；復議機關在法定期限內不作出復議決定，行政相對人對原具體行政行為不服的，以原行政機關為被告；對復議機關不作為不服的，可以以復議機關作為被告。新《行政訴訟法》修改時，為了改變復議機關因為害怕當被告而對原具體行政行為一律維持的“維持會”現狀，在新《行政訴訟法》第26條作了如下規定，“經復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。復議機關在法定期限內未作出復議決定，公民、法人或者其他組織起訴原行政行為的，作出原行政行為的行政機關是被告；起訴復議機關不作為的，復議機關是被告”。這些新規定，擴大了行政相對人的救濟選擇權，代理律師應根據案件的不同情況，用足用好法律規定的權利，充分維護委托人的合法權益。

筆者曾經辦理過一起“蒼南農民兩告縣政府”的案件，由于選擇被告和救濟途徑得當，取得了較好的效果。案件基本情況如下：蒼南縣某鎮政府和縣國土資源局發布通知，稱某村民小組未經批準擅自非法占用土地建造農家樂飯店，違反了土地管理法等相關法律規定，要求村民在限定時間前騰空土地并自行拆除建筑物，否則后果自負。村民小組認為違章建房雖然違法但事出有因，涉案土地早在10年前已被政府公告征用，但10年來未被實際征用，村民小組也從未收到過征地補償款，行政機關在沒有明確土地性質并處理好征地補償的情況下實施強拆的行為不合法、不合理。而且，兩行政機關超越法定職權，具體行政行為適用法律錯誤，故要求縣人民政府作出復議決定撤銷《通知》。但該縣人民政府在法定的60日復議期間內未依法作出復議決定書，并明確表示不作行政復議決定。為此，筆者擔任代理人后向溫州市中級人民法院提起訴訟，要求依法判令蒼南縣政府履行法定職責，對原告復議申請作出復議決定，并確認縣政府不作為的行為違法。法院審理后，依法判決縣政府未履行法定職責的行為違法，判令縣政府在法定期限作出復議決定。時隔兩個月后，縣政府作出復議決定，維持鎮政府和縣國土局的具體行政行為。村民小組不服，準備再次提起行政訴訟。在通常情況下，對此類訴訟，應在當地基層法院對鎮政府和縣國土局提起訴訟。考慮到當地基層法院審理不利于本案處理，為此，筆者以復議決定“改變了原具體行政行為”為由，將復議機關縣人民政府作為被告，向溫州市中級人民法院再次提起訴訟。本案經審理后，法院判決被告縣人民政府敗訴。

因此，原告起訴應當首先確定合適的被告。實踐中，選準、選好被告并非易事。行政職權不清、行政行為證據不足、行政機關相互推諉等因素都會使行政案件被告的確定遠比想象的復雜。例如，房屋被人強制拆除了，是告城管局或者告建設局還是國土局，在沒有強制拆除決定書的情況下不容易確定；又如，要求查處假冒偽劣產品是找技術監督局還是工商局不易確定；要求查處鄰近的歌舞廳噪聲擾民是找文化局、環保局還是公安局，也不易確定。因此，代理律師應當研究法律規定，總結實踐經驗，準確確定訴訟被告，爭取做到“一抓一個準”。

（二）原告要找出法律上的利害關系

原《行政訴訟法》第2條規定：公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法提起行政訴訟。原《最高人民法院關于執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第12條規定：與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。該解釋明確規定了行政訴訟的利害關系原則。新《行政訴訟法》第25條規定，“‘行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織，有權提起訴訟”。新法雖然將以前司法解釋中的“法律上利害關系”改為“利害關系”，但利害關系的判斷在實務中仍是一個需要考慮的問題（如直接利害關系與間接利害關系、必然利害關系與偶然利害關系、物權上的利害關系與債權上的利害關系等問題），各地法院在認定利害關系時的尺度也不一致。從代理行政訴訟穩妥原則出發，律師應當審慎分析原告與爭議具體行政行為之間是否具有利害關系。有時候利害關系不明顯，需要律師來尋找利害關系，進而為原告主張權利。當然，對于把握性不大的情況，律師應當明確提示原告訴訟的風險并記錄在案。

例如，某市規劃局批準在該市風景名勝區建造一個老年大學。該市一律師認為，這一具體行政行為違反了風景名勝區保護的地方性法規。為此該律師向法院提起行政訴訟，要求判令確認規劃局的行政行為無效。法院審查后認為，該律師與規劃局的具體行政行為沒有利害關系，為此裁定不予受理。筆者認為，在表面上本案中該律師與該行政行為之間似乎沒有直接利害關系，但是如果仔細分析，還是可以找出利害關系。

再如，該規劃局批準的建造老年大學的地方，是原告每天早上打太極拳的地方，現在規劃局批準建造老年大學，原告沒有地方打太極拳了，這就侵害了原告的權益，原告就與該行政行為之間具有利害關系，法院應當依法受理該原告的起訴。可見，有時候利害關系要靠律師去尋找。

又如，筆者代理環亞公司訴某電子公司拖欠工程款一案，向某市中級人民法院起訴，并同時申請訴訟保全，要求查封該電子公司在工業區的土地使用權。法院向市國土局送達了查封裁定，但國土局借故未辦。后法院判決電子公司支付原告工程款等共計12，166萬元。判決生效后，環亞公司向法院申請強制執行，拍賣電子公司的土地使用權。不料法院書面通知原告，該市國土資源局經人民政府批準，已收回涉案土地使用權，案件無法執行。為此，筆者代理環亞公司向法院提起行政訴訟，要求依法撤銷國土資源局收回涉案土地使用權的具體行政行為和市政府批準收回涉案土地使用權的具體行政行為。一審法院審理后認為：市國土資源局經市政府批準，收回電子公司的土地使用權的行為可能影響建筑公司實現債權，但二者之間沒有必然的因果關系。原告債權的實現取決于債務人的履約能力，與兩被告收回土地使用權沒有法律上的利害關系。裁定駁回環亞公司的起訴。為此，筆者代理環亞公司向省高級人民法院提起上訴，認為環亞公司就涉案土地使用權具有查封在前的在先權利，行政機關的收回行為使環亞公司無法就涉案土地拍賣優先受償，兩者之間具有直接的必然的因果關系，原審裁定的認定是完全錯誤的。最終，該案在省高院協調結案（該案代理詞見本章附錄1-3）。


（三）注意行政訴訟的特有原7和規定

行政訴訟與其他訴訟不同，有一些特殊規則和規定。一是訴訟不停止執行原則。具體行政行為與法院的判決不一樣，法院一審判決后，只要當事人上訴，一審判決就不生效。但行政行為基于公定力和行政效率優先原則，一經作出就具有法律效力，所以訴訟不停止執行。如果想要停止執行，需要行政機關自己提出或者原告根據法律規定的特殊條件提出，以及法院認為執行后難以恢復的，才準予停止執行。所以我們在提起行政訴訟的同時，要根據法定條件寫一個書面申請要求停止執行。否則等我們打完官司有爭議的建筑物已經拆除、有爭議的商品已被銷毀，被治安行政拘留的人已被關押，一旦這些不可逆轉的執行情況出現，當事人即使打贏官司也毫無意義。二是法院一般只審查合法性不審查合理性。對雖然合法但不合理的處罰，可以先申請行政復議而不直接提起行政訴訟，因為法院一般不管合理性。三是一般不適用調解原則。在以前的司法實踐中，行政相對人是通過訴訟外
協商，在實現訴訟目標后用撤訴的方法解決行政爭議。現新《行政訴訟法》第60條規定了對行政賠償、補償和行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權的案件可以調解，給行政相對人及代理律師增加了實現訴訟目標的余地。四是被告負舉證責任。行政官司原告一般不需要舉證，對書面的處理決定或處罰決定不服，就只要在行政訴訟狀后面附上行政機關的行政決定就可以了。案件立案后，法院會通知行政機關提交案卷材料。對不履行法定職責的行政機關提起訴訟，新《行政訴訟法》第38條增加規定了在起訴被告不履行法定職責案件中原告的具體舉證責任。因此，原告需要提交行政機關不履行法定職責的證據。對此，我們可以先寄封信給行政機關，要求履職，如果行政機關沒有答復，我們憑這封信的復印件和郵寄憑證就可以提起行政訴訟，要求行政機關履行法定職責。對行政賠償、補償的案件，原告應提交造成損害的證據或申請損失鑒定。

此外，行政訴訟法與民商事訴訟不同，行政機關必須有工作人員出庭，不能僅委托律師。對某些案件，行政機關負責人應當出庭。新《行政訴訟法》第3條規定：被訴行政機關負責人應當出庭應訴。不能出庭的，應當委托行政機關相應的工作人員出庭。最高人民法院2015年4月22日發布的《關于適用（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第5條規定，“行政機關負責人”包括行政機關的正職和副職負責人。行政機關負責人出庭應訴的，可以委托一至二名代理人。2016年7月28日，最高人民法院發布了《關于行政訴訟應訴若干問題的通知》，對行政機關負責人出庭應訴又作了具體規定和要求，明確規定對“涉及重大公共利益、社會高度關注或者可能引發群體性事件等案件以及人民法院書面建議行政機關負責人出庭的案件，被訴行政機關負責人應當出庭”。這些新規定，為行政相對人有效地處理行政爭議創造了條件，代理律師應用好這些規定，對于行政機關負責人應當到庭而不到庭的情況，應當庭提出異議，以促使行政機關認真面對行政訴訟，重視和負責地解決行政爭議。

(四)充分利用政府信息公開制度打行政官司

行政案件難打，在某種程度上也體現在訴訟雙方信息不對稱上。行政機關控制著行政行為過程中的大部分信息，而行政相對人所了解到的情況卻微乎其微。雖然《行政訴訟法》規定了被告負舉證責任，但要打好行政官司，原告只有在獲得充分信息的前提下，才能對訴訟作出合理的籌劃，才能做到胸有成竹，穩扎穩打。《政府信息公開條例》的頒布，為律師代理原告參與行政訴訟提供了強有力的武器。我們應當用好這一制度，收集原告需要的各種信息和證據。例如，筆者代理過的撤銷土地使用證的案件中，就利用政府信息公開手段，要求行政機關提供涉案土地審批過程中的各種審批文件和規定，從中尋找對我方有利的案件突破口，取得了很好的效果。

律師在利用《政府信息公開條例》取證時應注意：其一，要充分利用依公眾申請公開的方式。根據《政府信息公開條例》的規定，除政府部門應主動公開的信息外，公眾還可以根據自身生產、生活、科研等特殊需要申請獲取相關政府信息。因此，除了不公開的情形外，均屬應當公開的范圍。其二，申請信息公開應當符合條例規定的程序要求，以避免行政機關因申請人申請程序不符合要求而拒絕提供信息。其三，要注意對申請事實予以留存，如通過EMS要求行政機關提供書面材料，相關郵寄憑證要保留，以備后用。

（五）律師異地代理防止干擾報復

律師代理行政訴訟除了本章前述的風險外，還存在兩方面的風險：一是委托人；二是被訴行政機關和當地律師主管部門。由于行政訴訟勝訴率低，而當事人的期望值高，因此律師在接受委托時要充分提示當事人訴訟的風險，并以談話筆錄的方式記錄在案，防止出現當事人輸了案件（特別是案件“升級”和處理加重的案件）怪罪律師的情況。在訴訟過程中，律師也應當視案情發展和行政機關的態度，對訴訟理由明顯不足的案件，要與委托人客觀分析案件處理趨勢，以維護當事人最大合法利益的原則，妥善選擇結案方式。對行政機關也不宜“死纏爛打”，應合情合理處理行政爭議。對因行政機關“告狀”而發生的律師管理部門干預，律師要如實向律管部門匯報案件代理情況，取得律管部門的支持。實踐中，對于行政訴訟，律師也可以采用交叉代理的方式與外地的律師進行合作，避免受到律師所在地相關部門的“打擊報復”。

摘自：《律師辦案的思維和方法》P13-22頁，法律出版社2018年1月出版。內容簡介：《律師辦案的思維與方法》將律師辦理各項業務的經驗、技巧歸納為十項要訣，內容涵蓋民事、商事、行政訴訟案件的代理，刑事訴訟案件的辯護和代理，申訴案件代理，調解和仲裁業務，非訴訟業務，法律顧問，法律咨詢等律師基本業務領域；系統介紹各項業務的特點、律師工作注意事項及基本實務技能。本書是即將或剛邁入律師職業之門的讀者不可多得的職業技能速訓寶典。

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