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在一定程度上,法律解釋體現了司法的智慧,各種備用的解釋方法使司法在形式合理性和實質合理性之間獲得了一個閃轉騰挪的空間。但是請注意,各種解釋方法的選擇不是智識性的而是策略性的。司法中的法律解釋從其根本看來不是一種解釋而是一種策略。德沃金認為厄爾法官是在“解釋”法律,但是厄爾法官的“解釋結果”在“解釋”之前就已經大致確定下來了。“結果”不是“解釋”出來的,相反,是“解釋結果”決定了如何“解釋”。誠如法國法學家薩勒利斯所說的,“一開始就有了結果,然后它找到法律原則,所有的法律解釋都是如此”。拉德布魯赫也指出,是解釋追隨著解釋結果,而不是相反。各種法律解釋方法往往是彼此沖突著的;選擇哪種解釋方法取決于“解釋的結果”,而不是解釋的對象。“在通盤考慮之后,后果比較好的解釋因為其后果比較好這一點也許就是‘正確的’解釋。”這顯然不是一個來自法律內部的邏輯命令,也不在解釋方法或解釋元規則的指示范圍之內。由此,我們不難看清“法律解釋”的真實面目,解釋的最終目的既不是發現對法律文本的正確理解,也不是探求對法律意旨的準確把握,而是為某種判決方案提出有根據且有說服力的法律理由。它是以“解釋”為裝飾的一種說服技術——通過這種技術,已經選擇出來的判決方案在法律上被正當化了。
“解釋”的概念營造了一種假象,法官用于確定某種判決方案的功利性權衡被裝扮為探尋法律真實含義的智識性追求。法官需要這種假象,因為他們樂意扮演解釋者的角色而不愿意充任創造者的角色。法官創造法律或修改法律與傳統的司法意識形態——要求法官以一種謙卑、審慎、忠誠的態度對待法律——是格格不入的,但特定的社會現實,尤其是規則的有限性和社會生活的無限性之間的永恒緊張,卻要求法官在某些時候必須這么做。此時,“解釋”的概念就可以用來掩蓋法官的創造性活動。這也是社會現實與社會觀念之間的一種妥協。
可以設想,如果社會普遍承認法官在必要時對法律做些手腳是合情合理的,那么法官就可以考慮放棄使用“解釋”的概念。反過來說,當條件尚不具備(可能永遠也不具備)的時候,繼續沿用“解釋”的概念仍是一種明智的選擇。畢竟,“解釋”的欺騙性是法官審理疑難案件的一種裝飾性資源。由此看來,“法律解釋”的概念本身就隱含了一種策略,并因此巧妙回應了一個深刻的社會麻煩。法律解釋在這里的所體現出來的“智慧”不是方法論意義上的,而是社會學意義上的。
不幸的是,假象迷惑了許多法學家,許多法律解釋學的研究都是在假定“解釋”為一種純粹智識性追求的基礎上進行的。這種學術最具雄心的設想是,企圖開發一種程序化的元規則或方法體系,并期望借此拯救法律的自主性。然而,在何種情況下使用何種解釋方法?當使用不同的解釋方法產生不同的結果時,又是以何種標準來作為取舍的依據?諸如此類的問題一旦提出來,方法論意義上的法律解釋學就陷入了困境。可以斷言,如果將視野封閉在方法論的范圍之內而不關心判決的社會效果的話,這些問題根本就沒有答案。這些問題看起來僅僅是一些方法論意義上的操作性障礙,但其背后無一不隱藏著讓人頭疼的社會難題;而解決這些社會難題則需要遠遠超出探索法律解釋方法元規則的學理努力的范圍。
盡管是一種假象,但“解釋”的概念確有其真實性的一面,否則它也不至于這么迷惑人。對某種司法方案的功利性權衡最終要受到當下所有法律材料的限制;被法官看好的某一司法方案如果找不到法律上的理由(哪怕是牽強的理由)予以支持,法官也只能忍痛割愛。盡管法律材料不可能決定疑難案件的判決結果,但卻有能力否決一個和法律“不沾邊兒”判決。從這種意義上,疑難案件的判決的確不能無視法律。必須能夠用法律的理由加以解釋,是對判決的形式合理性的最低限度的要求;法律自身也由此表現出一種最低限度的自主性,只不過法律的界限已經擴展到難以辨識的地步了。
也正是由于這個原因,法律解釋營造的假象——疑難案件的判決是經由智識性法律解釋獲得的,才如此容易迷惑人,因為這一假象幾乎可以得到所有經驗性資料的支持,法官不會在判決書里大膽宣稱他改變了法律或以其他非正式規則取代了法律。關于解決疑難案件的兩種對立的論點——說判決結果來自于法律內部,抑或說判決結果來自于法律外部,之所以能夠長期共存,除了界定法律范圍有很大彈性之外,還有一個重要原因,就是無論哪一方都很難為駁斥對方的論點而找到一個經驗性例證。我用這個謀殺繼承案例來論證我的論點,就如同德沃金也用這個案例來支持他的理論一樣順理成章。
摘自:《天下·理論法學的迷霧:以轟動案例為素材(增訂版)》P075-077頁,法律出版社2018年3月出版。內容簡介:《理論法學的迷霧:以轟動案例為素材(增訂版)》是對最近十年來不斷發生的一些熱點案例和涉法事件做出的學術回應,相關討論追求理論上的突破,而不止于技術層面的案例分析。本書倡導用社會科學(尤其是經濟分析)的方法來提升法學研究的學術品質,這可以被稱作是一種與法律教義學對立的“社科法學”(更恰當的措辭是“法律科學”)的立場。當法律遇到疑難問題時,應遵從社會科學的指導,無需求助于道德哲學;要努力擺脫法律教義的束縛,回到問題本身,細致研究各種經驗要素,通過權衡利弊來尋求恰當的法律決策。熱點案例或涉法事件作為疑案法律問題恰好為檢驗不同學術進路或不同法律理論的功能提供了天然的競技場。
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