在下面這段關(guān)鍵性的表述中，肯尼迪大法官寫(xiě)道：
正當(dāng)程序條款和平等保護(hù)條款雖然各自構(gòu)成獨(dú)立的法律原則，但其在本質(zhì)上是相互聯(lián)系的。正當(dāng)程序原則中所蘊(yùn)含的權(quán)利和平等保護(hù)原則所保障的權(quán)利，雖然基于不同的法理，也并非總是共存，但在特定情形下，它們之間能夠形成相輔相成的關(guān)系。在某個(gè)具體案件中，單一條款更適于準(zhǔn)確且全面地捕捉一項(xiàng)權(quán)利的本質(zhì)，而兩項(xiàng)條款的合力更有利于對(duì)權(quán)利進(jìn)行定位和定性。對(duì)上述兩項(xiàng)原則的共同闡釋，將有助于我們理解這里所涉及的自由的本質(zhì)。
如前所述，奧伯格費(fèi)爾案和洛文案一樣，都是以自由和平等為依據(jù)，廢除了相應(yīng)的州法。但洛文案對(duì)自由和平等的運(yùn)用是相對(duì)平行的，而奧伯格費(fèi)爾案則將二者明確地“聯(lián)系”起來(lái)，例如：“平等保護(hù)原則和正當(dāng)程序原則，給予了彼此有力的支持。”
首席大法官在異議意見(jiàn)中寫(xiě)道，這種方法“老實(shí)說(shuō)，很難理解”。他認(rèn)為多數(shù)意見(jiàn)的“核心觀點(diǎn)似乎是：平等保護(hù)條款和正當(dāng)程序條款之間存在一種‘合力作用’，因此一些以其中一項(xiàng)條款為依據(jù)的判例，實(shí)際也受另一項(xiàng)條款的支持”。并批評(píng)道：“而除此之外的論證，都與本院討論平等保護(hù)案件的通常思路無(wú)異。”這里所謂的通常思路，實(shí)際上是指，判斷這種基于性取向的區(qū)別對(duì)待是否合理，審查方式是通過(guò)“手段一目的”模式的分析，考察這種區(qū)別對(duì)待中是否包含合法的政府利益。首席大法官認(rèn)為，本案中這種標(biāo)準(zhǔn)是容易達(dá)到的。
然而公平地說(shuō)，肯尼迪大法官所稱的合力作用，是指由平等保護(hù)分析引發(fā)正當(dāng)程序的實(shí)體化應(yīng)用，而這顯然與“通常”的分析思路有所區(qū)別。勞倫斯案可以作為肯尼迪大法官分析思路的最佳注腳。在該案中，肯尼迪大法官的意見(jiàn)同時(shí)涉及自由和平等問(wèn)題，但對(duì)自由的分析是二者中的重點(diǎn)。因此他將該案定性為，是一個(gè)包含了平等問(wèn)題的正當(dāng)程序?qū)嶓w化問(wèn)題。
為避免使討論變得太過(guò)抽象，不妨對(duì)比奧康納大法官在勞倫斯案中所持的較為傳統(tǒng)的平等保護(hù)分析路徑。奧康納大法官認(rèn)為，平等保護(hù)條款的作用，僅在于廢除那些只針對(duì)“同性”非正常體位性交進(jìn)行處罰的法律。因?yàn)椋瑸榱朔掀降缺Ｗo(hù)條款要求的一致對(duì)待，各州只能選擇，或“提高標(biāo)準(zhǔn)”，放開(kāi)對(duì)所有性別非正常體位性交的管制，或“降低標(biāo)準(zhǔn)”，禁止所有性別的非正常體位性交。奧康納大法官的邏輯是，她很自信，各州的選民不會(huì)允許州法選擇降低標(biāo)準(zhǔn)。但實(shí)際上，我們并不能保證，禁止所有性別非正常體位性交的法律，在尚未執(zhí)行時(shí)就會(huì)被投票廢除，因?yàn)檫@種蔑視尊嚴(yán)的法律，主要還是被用來(lái)針對(duì)同性性行為。
而通過(guò)在勞倫斯案中引入關(guān)于自由的分析，肯尼迪大法官實(shí)際上是強(qiáng)制各州將標(biāo)準(zhǔn)提高到了對(duì)異性戀者和同性戀者同等對(duì)待，亦即廢除針對(duì)所有性別非正常體位性交的禁令。換言之，在該案中，與我們慣常的理解不同，平等要素是在正當(dāng)程序條款而非平等保護(hù)條款下發(fā)揮作用的。
同樣，在奧伯格費(fèi)爾案中，通常的平等保護(hù)分析將導(dǎo)致各州，或?qū)?biāo)準(zhǔn)提高，同時(shí)保障異性婚姻和同性婚姻的登記，或?qū)?biāo)準(zhǔn)降低，既不保障異性婚姻也不保障同性婚姻。正如南非憲法法院此前對(duì)類似案件的描述，這是關(guān)于選擇“樂(lè)園中的平等”還是“墳?zāi)怪械钠降取钡膯?wèn)題。而通過(guò)引入正當(dāng)程序條款（這一次是與平等平行，而非替代），奧伯格費(fèi)爾案實(shí)現(xiàn)了對(duì)樂(lè)園中的平等的選擇。如我們所見(jiàn)，有些州所持的辯護(hù)理由，是其拒絕承認(rèn)跨州婚姻的效力，而非拒絕承認(rèn)同性婚姻的效力。顯然，這種做法雖不違反平等保護(hù)條款，但卻違反正當(dāng)程序條款。
并且，再次強(qiáng)調(diào)，正當(dāng)程序相較于平等保護(hù)，更能保障同性戀群體的真正的平等。個(gè)人有足夠的理由認(rèn)為，政府應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)離對(duì)娛樂(lè)設(shè)施的管理，即使市政廳關(guān)閉一處公共設(shè)施的理由是為了制止種族主義（2012年“帕爾默訴湯普森案”案情）。同理，個(gè)人也有足夠的理由認(rèn)為，政府應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)離對(duì)婚姻事務(wù)的干涉，即使這種對(duì)婚姻效力的阻斷是為了防止同性婚姻破壞婚姻制度。
奧伯格費(fèi)爾案與勞倫斯案的不同點(diǎn)在于，其包含了兩項(xiàng)價(jià)值——正當(dāng)程序與平等保護(hù)——而非僅立足于正當(dāng)程序。但在我看來(lái)，二者的相似遠(yuǎn)大于不同。勞倫斯案和奧伯格費(fèi)爾案所構(gòu)建的，乃是一種堪稱為“反對(duì)壓迫”的自由觀。對(duì)正當(dāng)程序?qū)嶓w化的分析路徑轉(zhuǎn)向了普通法路徑——如波案的異議意見(jiàn)，而由此帶來(lái)的一個(gè)重要影響，是這類案件將越來(lái)越多地涉及那些在歷史上受到壓迫的群體的自由問(wèn)題。當(dāng)這種自由的擴(kuò)張發(fā)生時(shí)，教條式的準(zhǔn)則將遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及“自由”概念本身重要，正如最高法院在一項(xiàng)范例式的平等保護(hù)判例中所述：“我國(guó)憲法的發(fā)展過(guò)程，就是一部將憲法的權(quán)利和保障逐步擴(kuò)展到那些曾被忽視和排斥的群體的歷史。”（1996年“聯(lián)邦政府訴弗吉尼亞州”案）
正如此段文字所述，這種觀念并非在今天誕生。我曾在文章中指出：“最高法院長(zhǎng)期通過(guò)正當(dāng)程序條款來(lái)推進(jìn)平等的實(shí)現(xiàn)，例如實(shí)現(xiàn)針對(duì)平民、原住民、少數(shù)種族、少數(shù)宗教群體、少數(shù)性取向群體以及婦女的平等。”并且我注意到：“對(duì)平等問(wèn)題的考慮也會(huì)促使最高法院發(fā)掘出那些虛偽的自由。”我引用格拉斯伯格案本身來(lái)做說(shuō)明。該案中，最高法院拒絕了原告尋求醫(yī)療協(xié)助自殺的請(qǐng)求，理由之一是“國(guó)家應(yīng)當(dāng)保障弱勢(shì)群體——包括窮人、老人和殘疾人，防止他們被虐待、忽視或從事錯(cuò)誤的行為”。奧伯格費(fèi)爾案則將這一問(wèn)題擺上了臺(tái)面——此案在判決中指出，在普通法路徑下對(duì)自由的考察，尤其應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)受壓迫群體的影響。
首席大法官羅伯茨稱多數(shù)意見(jiàn)的理由“很難理解”，因此很自然地?fù)?dān)心起最高法院會(huì)重蹈德雷德案和洛克納案的覆轍。然而，如果理解了自由原則中本身包含反對(duì)壓迫的要素，他就不會(huì)有如此擔(dān)憂了。沒(méi)有人會(huì)認(rèn)為德雷德案中的自由是正當(dāng)?shù)模驗(yàn)檫@種自由補(bǔ)償?shù)膶?duì)象是作為壓迫一方的奴隸主。
同樣，洛克納案法官支持了所謂的合同自由，一部分原因即在于他們認(rèn)為面包師群體并非弱勢(shì)群體。被告甚至提出，合同自由有利于保障那些處于弱勢(shì)的面包師。但不管怎么說(shuō)，這一案件還是體現(xiàn)了最高法院對(duì)弱勢(shì)群體這一考量因素的重視，只是在對(duì)于弱勢(shì)群體的定義上，法官犯了明顯的錯(cuò)誤。最高法院對(duì)弱勢(shì)群體的關(guān)注，導(dǎo)致其三年后支持了一項(xiàng)針對(duì)婦女的最高工作時(shí)限法案，因?yàn)檎J(rèn)定女性是弱勢(shì)性別。并且，在最終推翻洛克納案的判決中，也強(qiáng)調(diào)了合同自由這一理由的荒謬之處，在于忽略了“經(jīng)營(yíng)者與職員并非站在平等的基礎(chǔ)上”。包含平等考量的正當(dāng)程序?qū)嶓w化分析，最終成為考察自由界限擴(kuò)張或限縮的依據(jù)。
當(dāng)然，何為“受壓迫群體”，這值得討論。奧伯格費(fèi)爾案的異議法官指出，保障同性戀者的婚姻權(quán)，將對(duì)基于宗教原因反對(duì)同性婚姻的群體造成傷害。這一觀點(diǎn)有待以波案的分析路徑進(jìn)行謹(jǐn)慎的考察（而不是格拉斯伯格案下機(jī)械化的“謹(jǐn)慎描述”）。基于宗教原因反對(duì)同性婚姻存在的個(gè)人，宣稱自己受到傷害，不僅依據(jù)薄弱，而且與宗教不應(yīng)干涉民事法律的原則相悖。因此，其欲主張損害，必須要有更加具體的情境，例如作為花店或餐館的經(jīng)營(yíng)者，不愿為同性婚禮提供服務(wù)等。并且，他們被要求從事與自身信仰不符的行為，并不是因?yàn)橥曰橐龅暮戏ɑ且驗(yàn)榉梢?guī)定不得因性取向而歧視他人。
為進(jìn)一步說(shuō)明，考慮兩種規(guī)則模式。一種模式下，我們?cè)试S同性婚姻，但不對(duì)性取向做平等保護(hù)；另一種模式下，我們不承認(rèn)同性婚姻，但要求對(duì)不同性取向的群體平等對(duì)待。在前一種規(guī)則模式下，婚禮服務(wù)商可以毫無(wú)顧忌地對(duì)同性婚禮進(jìn)行歧視性對(duì)待；但在后一種模式下，婚禮服務(wù)商將不能對(duì)同性婚禮予以區(qū)別對(duì)待，即使這場(chǎng)婚禮并不能帶來(lái)法定的婚姻效力。據(jù)此，基于宗教原因反對(duì)同性婚姻的人們，無(wú)權(quán)干涉同性伴侶的結(jié)婚權(quán)利，他們應(yīng)該做的，是向各州和聯(lián)邦的立法者尋求在反歧視法上的例外對(duì)待。他們的訴求不能得到法官的支持，不是因?yàn)榛橐龇ǎ且驗(yàn)榉雌缫暦ā?br>
在奧伯格費(fèi)爾案之外，我們可能還會(huì)關(guān)注，這種“反壓迫”的自由分析路徑，對(duì)其他一些待考察的權(quán)利有何影響。首席大法官羅伯茨指出了一個(gè)前沿而核心的問(wèn)題——群婚。他質(zhì)疑道，如果根據(jù)平等尊嚴(yán)的理論，同性伴侶享有憲法上的結(jié)婚權(quán)利，那么我們有什么理由阻止“三人伴侶”尋求婚姻的庇護(hù)？肯尼迪大法官的意見(jiàn)并未直接回應(yīng)這種可能性，但從他的分析中可以預(yù)見(jiàn)到他的態(tài)度。例如，他所強(qiáng)調(diào)的一項(xiàng)傳統(tǒng)，即在于婚姻創(chuàng)造了夫妻間特殊的“彼此忠誠(chéng)”。然而應(yīng)當(dāng)看到，相對(duì)于多數(shù)意見(jiàn)試圖拋棄“異性”這一婚姻的傳統(tǒng)構(gòu)成要素，異議意見(jiàn)也同樣動(dòng)搖了“彼此忠誠(chéng)”這一婚姻暗含的要素。而根據(jù)波案的分析路徑，法官很可能需要尋找另一種傳統(tǒng)來(lái)支持群婚制度。
此外，反壓迫原則的存在，也可能極大地降低將群婚權(quán)認(rèn)定為一種基本權(quán)利的可能。在這一問(wèn)題上，反壓迫原則對(duì)于潛在的原告并無(wú)多少助益。禁止同性婚姻，將阻止同性戀者與任何其喜歡的人結(jié)婚：而禁止群婚，則并沒(méi)有阻止群婚傾向者與其喜歡的人結(jié)婚，而只是阻止其再與更喜歡的人結(jié)婚。有兩個(gè)伴侶的前提是先有一個(gè)伴侶，而且——一個(gè)伴侶與多個(gè)伴侶的區(qū)別，恰恰是肯尼迪大法官所重視的，因?yàn)槠湔J(rèn)定，婚姻的重點(diǎn)在于使人們避免陷入孤獨(dú)。這一點(diǎn)的重要性同樣反映在肯尼迪大法官對(duì)同性戀性取向性質(zhì)的分析上：既然同性戀性取向是不可矯正的，那么禁止同性婚姻，將使同性戀者必然陷入孤獨(dú)的人生。由于群婚傾向者并不會(huì)因?yàn)榻谷夯槎厝幌萑牍陋?dú)，因此很難主張享有反壓迫的利益。
反壓迫原則不僅不能為群婚主張者提供支持，而且還會(huì)為政府禁止群婚提供依據(jù)。當(dāng)前，多數(shù)的群婚是一夫多妻，少數(shù)的群婚是一妻多夫，而一夫多妻的情形下，將存在丈夫壓迫妻子的隱憂。一直以來(lái)，輿論都認(rèn)為禁止同性婚姻代表了一種基于性別的壓迫。與之相反，禁止群婚則被認(rèn)為是站在了這種壓迫的對(duì)立面。
這里我并不想全面地討論，在后奧伯格費(fèi)爾時(shí)代，正當(dāng)程序?qū)嶓w化分析將如何影響諸如群婚權(quán)等個(gè)案。但我想指出，正當(dāng)程序中的反壓迫要素將在未來(lái)為我們提供一種對(duì)“自由”更準(zhǔn)確的理解（正如其以前發(fā)揮的作用）。這一要素是波案和奧伯格費(fèi)爾案確立的普通法分析路徑的關(guān)鍵所在,它將指引我們發(fā)現(xiàn)“自由為何物，及其如何實(shí)現(xiàn)”。
摘自：《驚世判決》P184-191頁(yè)，北大出版社2018年2月出版。內(nèi)容簡(jiǎn)介：2015年6月26日，美國(guó)最高法院,以5:4的票數(shù)比例，就"奧伯格費(fèi)爾訴霍奇斯案"（Obergefell v. Hodges）做出在美國(guó)全境確認(rèn)同性婚姻合法化的決定性裁判。該判決認(rèn)定同性婚姻的權(quán)利受到憲法保障，且各州必須承認(rèn)在其他州締結(jié)的同性婚姻。該判決終結(jié)了長(zhǎng)期以來(lái)美國(guó)司法界對(duì)同性婚姻合法性的爭(zhēng)論，成為美國(guó)同性平權(quán)運(yùn)動(dòng)發(fā)展的一個(gè)重要里程碑。 該案判決書(shū)由大法官安東尼·肯尼迪主筆，并獲得了金斯伯格、布雷耶、索托馬約爾和卡根這四位大法官的支持，其余四位大法官羅伯茨、斯卡利亞、托馬斯和阿利托提供了異議意見(jiàn)。 本選題擬將該案判決書(shū)全文譯出，并附上相關(guān)背景資料介紹、案件分析與后果展望等，輯錄成書(shū)，以饗讀者。
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