——以萬某等人生產、銷售不符合安全標準的食品案為例

要點提示

近年來，隨著媒體的頻繁曝光，食品安全問題進入廣大老百姓的視野。然而，嚴厲打擊的前提是依法辦理。本文對生產、銷售不符合安全標準的食品罪中涉案食品是否需要鑒定，媒體隱蔽錄音錄像能否作為證據使用，對“食品”的認定，與生產、銷售有毒、有害食品罪的界分，與生產、銷售偽劣產品罪的界分等相關問題進行了闡釋。

案情回放

（一）基本案情

2012年7月以來，被告人孫某多次將自己及收購的整頭痛死豬低價賣與被告人萬某，被告人萬某在泰安市泰山區徐家樓辦事處某村其家中將病死豬加工分割后，多次以明顯低價賣與開佳肴店的被告人李某，李某將病死豬肉加工成佳肴流向市場。

（二）訴訟經過

被告人萬某、孫某、李某生產、銷售不符合安全標準的食品一案，由泰安市泰山區商務局于2013年4月3日移交至泰安市公安局泰山區分局。經偵查，泰安市公安局泰山區分局于2013年7月10日，以犯罪嫌疑人萬某、孫某、李某涉嫌生產、銷售不符合安全標準的食品罪，向泰安市泰山區人民檢察院提起公訴。經審查，泰安市泰山區人民檢察院于2013年8月6日，以被告人萬某、孫某、李某構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪向泰安市泰山區人民法院提起公訴。經開庭審理，泰安市泰山區人民法院于2013年9月18日作出一審判決，認定萬某、孫某、李某犯生產、銷售不符合安全標準的食品罪，分別判處有期徒刑1年零6個月到1年等不等刑罰，并處罰金。

（三）案發經過

王某是山東廣播電視臺齊魯頻道報道部的記者，2013年春節前，接到匿名熱線，對方稱在泰安市泰山區徐家樓辦事處某鎮存在收購加工販賣病死豬的情況。接到熱線后，王某聯系到了提供線索的人。王某聯系到提供線索的人后，進行了三次調查取證，分別是年前兩次，年后一次。在調查期間，線人將以40元收購的病死豬一頭與記者一同賣給了萬某，記者對萬某屠宰病死豬的院子進行了隱秘拍攝，發現有大約20多頭病死豬橫在院子里，萬某在對病死豬進行屠宰加工。在將病死豬賣給萬某后，記者與線人出門，發現前來賣病死豬的孫某，記者與孫某搭訕，并進行了隱秘拍攝。

記者在獲取了相關證據后，并沒有選擇報案，而是在齊魯電視臺非常有影響力的一檔節目《拉呱》中予以播出，影響非常大，社會反響也非常強烈。然而，同樣由于媒體的提前報道，導致了證據收集的困難性。在媒體報道后，泰安市商務局首先介入該案的調查，隨后又交由公安機關偵查辦理。與此同時，在媒體報道后，萬某將收購的病死豬全部予以銷毀。因此，公安機關在收集證據時，并未收集到相關病死豬實物的證據，給本案的定性增加了一定的難度。

爭議焦點

（一）本案中病死豬是否需要鑒定

關于病死豬是否需要鑒定存在不同的看法。認為病死豬需要鑒定的理由是，生產、銷售不符合安全標準的食品罪，是指生產、銷售不符合食品安全標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的行為。何為足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾疾，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2001年4月10日）第4條明確規定，經省級以上衛生行政部門確定的機構鑒定，食品中含有可能導致嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的超標準的有害細菌或者其他污染物的，應認定為《刑法》第143條規定的“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患”。按照該條的規定，應當對不符合安全標準的食品進行鑒定。

認為不需要鑒定的理由是，病死或者死因不明的豬屬于常識。對于確實不知道豬是如何死的，應當視為病死或者死因不明。收購者以明顯低價收購此類豬的則應當視為明知是病死或者死因不明。對于常識性的問題，不需要再進行鑒定。此外，根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013年4月28日）第1條第（二）項列舉式規定，屬于病死、死因不明或者檢驗檢疫不合格的畜、禽、獸、水產動物及其肉類、肉類制品。應認定為《刑法》第143條規定的“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患”。對于該條的規定存在不同的理解。有的人認為，該規定即表明對于病死、死因不明是常識性問題，無須再進行鑒定。此外，規定中病死、死因不明是與檢驗檢疫不合格相并列的行為，因此對于病死或者死因不明的不需要再做鑒定。

（二）電視臺播出的視頻能否作為證據

本案記者隱秘采訪后將視頻交給了其所在電視臺播放，電視臺的播放對人臉打了馬賽克，對聲音作了處理；而記者及電視臺又將原始視頻刪除了，且沒有備份。經過處理的該證據能否作為證據使用？該證據證實的內容是萬某家里有多頭死豬，萬某予以屠宰的事實。另外，在門口遇到孫某，孫某車上有病死豬前往萬某家進行銷售的事實。根據最高人民法院《關于適用（中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》第92條的規定，對視聽資料應當著重審查以下內容：(1)是否附有提取過程的說明，來源是否合法；(2)是否為原件，有無復制及復制份數；是復制件的，是否附有無法調取原件的原因、復制件制作過程和原件存放地點的說明，制作人、原視聽資料持有人是否簽名或者蓋章；(3)制作過程中是否存在威脅、引誘當事人等違反法律、有關規定的情形；(4)是否寫明制作人、持有人的身份，制作的時間、地點、條件和方法；(5)內容和制作過程是否真實，有無剪輯、增加、刪改等情形；(6)內容與案件事實有無關聯。對視聽資料有疑問的，應當進行鑒定。本案中記者拍攝的視頻資料，主要涉及兩個方面的問題：一是來源是否合法，二是內容和制作過程是否真實。

對于第一個問題，本書認為記者通過暗訪的方式獲取的證據應當視為合法的。我們知道，記者在很多時候是無法通過正常的拍攝方式獲取證據的，因此記者雖然未經過被拍攝人的允許，但是獲取的證據的內容是客觀真實的。因此本書認為對于記者通過隱蔽手段獲取的視聽資料，能夠作為證據使用。關于第二個問題，記者拍攝的視聽資料原本是沒有經過剪輯的，但是原始資料已經刪除。隨案移送審查起訴的視聽資料證據是齊魯電視臺《拉呱》節目中播放的視頻，該視頻是對原始視頻的剪輯和修改，剪輯主要是指沒有全部播放記者所拍攝的內容，而是選擇了重點內容予以播放，主要是萬某家里橫放的多頭死豬的場景。修改是指對人的頭像進行了馬賽克處理，對人的聲音也進行了處理。無法辨別出視頻中出現的人是誰。但是對于視頻沒有經過處理的部分，如對萬某家環境的拍攝以及家中有多頭死豬的事實，能夠證實萬某收購死豬的事實。該部分視頻能夠與其他證據相互印證，因此可以作為證據使用。

類案剖析

（一）生產、銷售不符合安全生產標準的食品罪中“造成嚴重食物中毒事故或嚴重食源性疾病”的判斷主體是誰

以萬某等人案例為例，首先，“造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”的原因不是一般人能夠所認知的，現實生活中，各種可能引起食物中毒事故或者食源性疾病的因素多種多樣，有些已經被我們所認知，還有一些是我們所無法認知的。縱使對于我們所認知的，也應當進行鑒定，來認定是否足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病。其次，“是否嚴重性”一般人很難做出準確判斷。“造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”的條件要求造成的影響應當是嚴重的，如果造成的影響不是嚴重的，那么不構成本罪，但這種影響到底是嚴重的還是不嚴重的，由于缺乏相應的專業知識，一般人是很難做出準確判斷的。最后，如果不進行鑒定，僅憑被告人的供述來認定是病死還是死因不明，明顯有主觀歸罪的嫌疑。如此，在沒有進行鑒定的情況下，定罪則完全根據被告人的主觀認識，當被告人認識到是病死豬或者死因不明，則構成犯罪。如果被告人沒有意識到是病死豬或者死因不明，或者被告人辯解豬是被打死或者電死之類的，難道就不認定為犯罪？僅憑被告人的供述，不對涉案物品進行鑒定，無法排除其他死因。

基于以上分析，本書認為將“造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”危險的判斷主體賦予省級以上衛生行政部門確定的機構是必需的，也是恰當的，這是危險因素的多樣性、判斷的專業性所要求的。

摘自《熱點疑難刑事案件破解思路十八講》P214-218頁，中國檢察出版社2018年4月出版。內容簡介：本書針對實戰，全書要點提示、類案剖析部分，皆是作者再辦案中的實踐總結提煉而來。2.思路簡明。本書內容分為要點提示、爭議焦點、類案剖析，并且進一步分享了公訴人辦案思路。3.適用綜合。全書針對案例提煉出的法理對學術研究有重要意義，值得理論研究者研讀；辦案經驗中的一些觀點同樣對偵查工作有較強的借鑒意義。

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