我們知道，民事訴訟由兩大要素構(gòu)成，一為主觀要素，即當(dāng)事人；二為客觀要素，即訴訟標的。所謂訴訟標的，乃是指當(dāng)事人訟爭的對象，也是法院裁判的對象。訴訟標的在民事訴訟基本理論和基本制度中均居于核心地位。所謂核心地位，是指訴訟標的既然是當(dāng)事人訟爭的對象，也就是當(dāng)事人在訴訟中攻擊與防御的核心；又訴訟標的既然是法院裁判的對象，就不僅決定著法院裁判的范圍，也是確定民事訴訟的主管與管轄、訴的變更與追加、當(dāng)事人的主張是否構(gòu)成客觀的訴的合并、當(dāng)事人的起訴是否構(gòu)成重復(fù)起訴以及既判力客觀范圍的主要依據(jù)。在訴訟中，若當(dāng)事人主張的訴訟標的有所變化，則構(gòu)成訴的變更；若當(dāng)事人追加新的訴訟標的，則構(gòu)成訴的追加；若在一個訴訟程序中存在復(fù)數(shù)的訴訟標的，則構(gòu)成客觀的訴的合并；若當(dāng)事人所提起的前后兩訴或者在不同的法院分別提起的訴訟具有相同的訴訟標的，則構(gòu)成重復(fù)起訴，而重復(fù)起訴乃是民事訴訟制度以及原理所禁止的；在判決確定后，其既判力及于何種客觀的范圍，在怎樣的范圍內(nèi)禁止當(dāng)事人再行爭訟，同時禁止法院再行裁判，均需依據(jù)本案裁判的訴訟標的為何來確定。換言之，通常而言，既判力客觀范圍與訴訟標的范圍一致，因此，訴訟標的就成為判斷既判力客觀范圍的依據(jù)。訴訟標的如此重要，以至于訴訟標的本身的識別標準也成為學(xué)界研究的問題，然而訴訟標的理論的變遷史顯示，正是在訴訟標的識別標準問題上，體現(xiàn)了程序法的外在張力。
最早在羅馬法時期，實體權(quán)利與程序權(quán)利尚未分離，作為訴訟標的的訴權(quán)既有程序含義，也有實體含義，因此，尚未體現(xiàn)出程序法與實體法之間的張力。至德國繼受羅馬法時期，訴權(quán)概念中的實體含義脫離訴權(quán)，作為實體法上的請求權(quán)獨立存在，并成為給付之訴的訴訟標的，訴訟標的與民事實體法律關(guān)系之間的張力開始顯現(xiàn)。體現(xiàn)這一張力的，就是請求權(quán)競合與訴訟標的之識別之間的緊張關(guān)系。本來在羅馬法上也有訴權(quán)競合問題，但是因為訴權(quán)本身兼具實體與程序的雙重含義，所以訴權(quán)競合并未導(dǎo)致程序法與實體法之間的緊張關(guān)系。而在請求權(quán)概念產(chǎn)生之后并在早期私權(quán)保障目的論下成為民事訴訟標的時，實體法上的請求權(quán)競合就導(dǎo)致了訴訟標的識別的困難。因為將請求權(quán)作為訴訟標的，意味著一個請求權(quán)構(gòu)成一個訴訟標的，復(fù)數(shù)的請求權(quán)構(gòu)成復(fù)數(shù)的訴訟標的。然而在請求權(quán)競合的情形，是一個生活事件，經(jīng)不同的實體法律評價而形成復(fù)數(shù)的請求權(quán)，這些請求權(quán)的目的又存在交叉或重合的關(guān)系。在此情形下，若仍舊以請求權(quán)作為訴訟標的，就會使一個實質(zhì)上的爭議分裂為不同的請求權(quán)下的復(fù)數(shù)的爭議，可能會引起重復(fù)訴訟，然而程序法上卻又無法依重復(fù)訴訟的法理予以禁止。因為不同的請求權(quán)構(gòu)成不同的訴訟標的，所以其中一個請求權(quán)經(jīng)歷過訴訟，并不影響另一個請求權(quán)繼續(xù)經(jīng)歷訴訟。如此不僅可能導(dǎo)致實質(zhì)上的重復(fù)訴訟，還有可能導(dǎo)致當(dāng)事人獲得重復(fù)救濟，從而背離實體法的目的。此外，在消極確認之訴中，當(dāng)事人所主張的乃是不存在實體法上的某種法律關(guān)系，因此，傳統(tǒng)訴訟標的理論無法回答消極確認之訴的訴訟標的為何。由此，程序法上的訴訟標的法理與實體法上的請求權(quán)以及法律關(guān)系法理之間，張力凸顯。可是實體法卻對程序法理少有顧及，因此，訴訟標的法理與請求權(quán)法理之間的張力，在最初沒有導(dǎo)致請求權(quán)概念與理論的變遷，而是導(dǎo)致了訴訟標的概念與理論的變遷。之后德國學(xué)者羅森貝克提出二分肢說的訴訟標的理論，根據(jù)這一理論，不是根據(jù)請求權(quán)的個數(shù)，而是以爭議事實和訴的聲明兩個要素相結(jié)合來判斷訴訟標的的個數(shù)。在請求權(quán)競合的情形，因為事實只有一個，訴的聲明也只有一個，所以構(gòu)成一個訴訟標的，因此，也就避免了重復(fù)訴訟的問題。然而在票據(jù)法上的請求權(quán)與原因關(guān)系上的請求權(quán)相互競合的時候，由于票據(jù)法上的請求權(quán)源自票據(jù)簽發(fā)的事實，而原因關(guān)系上的請求權(quán)則源自像簽訂合同之類的民法上的事實，所以雖然訴的聲明相同，但事實卻不相同，因此，在遭遇此一形態(tài)的請求權(quán)競合時，二分肢說也無法避免重復(fù)訴訟的問題。又在婚姻無國《婚姻法》第10條規(guī)定，婚姻無效的事由分別有四種情形：(1)重婚的；(2)有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的；(3)婚前患有醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的；(4)未到法定婚齡的。這四種情形之任何一種均可構(gòu)成獨立的婚姻無效事由，可能某一種婚姻無效事由單獨存在，也可能多種婚姻無效事由同時存在。又依《婚姻法》第32條第3款，能夠證明夫妻感情不和而主張離婚的事由也有多種情形：(1)重婚或有配偶者與他人同居的；(2)實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；(3)有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；(4)因感情不和分居滿二年的；(5)其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。依二分肢說的觀點，當(dāng)事人若同時主張若干婚姻無效或者離婚事由，將會構(gòu)成客觀的訴的合并；若當(dāng)事人將婚姻無效或離婚事由分割開來先后起訴，又不構(gòu)成重復(fù)訴訟。因此，訴訟標的法理和實體法理之間，張力依舊，實質(zhì)上是程序法出于效率價值的要求所追求的一次性解決糾紛的目標，與實體法周全保護當(dāng)事人實體利益的目標之間存在張力。為此，訴訟法學(xué)理上又發(fā)展出一分肢說的訴訟標的觀，主張僅以當(dāng)事人訴的聲明作為識別訴訟標的的要素，據(jù)此，在婚姻無效之訴或離婚之訴中，即使當(dāng)事人有數(shù)個婚姻無效或離婚事由，但是訴的聲明僅有一個，訴訟標的仍為一個，當(dāng)事人需將事實審言辭辯論結(jié)束之前所發(fā)生的全部婚姻無效或離婚事由一并提出，否則將喪失再行主張的機會，而對婚姻無效或離婚事由的一并主張，也不構(gòu)成客觀的訴的合并。當(dāng)然，在事實審言辭辯論終結(jié)后發(fā)生的事由，當(dāng)事人在事實審言辭辯論終結(jié)前不可能主張，因此，在本訴未能判決婚姻無效或者判決離婚的情況下，允許當(dāng)事人嗣后再行起訴主張。此種一分肢說的訴訟標的觀，實際上不僅適用于婚姻訴訟，在合同無效或者撤銷合同之訴以及確認專利權(quán)無效之訴等可能存在多個事由支持一個共同的訴的聲明的情形下，均有相同的一次性解決紛爭的效果。然而在金錢與種類物之訴中，僅依訴的聲明有時候又難以識別不同的訴訟標的。換言之，一分肢說固然有促進紛爭一次性解決的功效，但是在面對請求給付金錢與種類物的實體法律關(guān)系時，卻又存在缺陷。實際上之后程序法上又出現(xiàn)過若干訴訟標的理論，各個都有缺陷。例如，其中的新實體法說，認為傳統(tǒng)所謂請求權(quán)競合情形，當(dāng)事人只有一個損害，也只能獲得一次救濟，因此，當(dāng)事人實質(zhì)上只享有一個請求權(quán)，所競合的乃是請求權(quán)的基礎(chǔ)，也就是各個支撐請求權(quán)的不同的法律規(guī)范。然而在此理論中，訴訟標的固然只有一個，但是適用不同的請求權(quán)基礎(chǔ)，當(dāng)救濟卻不相同，有時候在訴訟時效、證明責(zé)任以及法院管轄上也不相同。且當(dāng)事人若先主張一請求權(quán)基礎(chǔ)，再變更為另一請求權(quán)基礎(chǔ)，依此訴訟標的觀，并不構(gòu)成訴的變更，但是卻在實質(zhì)上改變了當(dāng)事人攻擊防御的重心，有難以制止訴訟上突襲之虞。因此，新實體法說的訴訟標的觀，雖然滿足了程序法上一次性解決紛爭的要求，但是卻使司法裁判喪失可預(yù)測性，進而減損實體法律規(guī)范穩(wěn)定國民行為預(yù)期的功能。以上訴訟標的理論變遷及各理論利弊并存的現(xiàn)狀，都意味著程序法上的訴訟標的法理，與實體法上的法律關(guān)系法理之間，始終存在某種程度的張力。
摘自《司法的困惑:程序法的雙重張力》P216-220頁，中國法制出版社2018年6月出版。內(nèi)容簡介：圖書內(nèi)容簡介" 司法程序擁有三重功能。第一重功能也是司法程序最為基本的功能，就是通過庭審的展開，發(fā)現(xiàn)事實與尋找規(guī)范的功能。司法程序的第二重功能，是吸收或者平復(fù)當(dāng)事人乃至社會公眾不滿情緒的功能。司法程序的最后一重功能，也就是法律規(guī)范所普遍具有的功能，就是為當(dāng)事人和國民提供行為預(yù)期的功能。 然而現(xiàn)實的困境時，司法程序未能完美實現(xiàn)其功能。這既有程序法自身的原因，也有程序法之外的原因。本書以此為切入點，深入闡述，揭示這一困境并提出建設(shè)性的建議。 "
淘寶鏈接：https://item.taobao.com/item.htm?spm=a1z38n.10677092.0.0.11891deb4irZ3U&id=573566418948
微店鏈接：https://weidian.com/item.html?itemID=2576482495
