——以該協議被判決無效或有效的二元區分為視角


一、問題提出

以房抵債案件涉及的類型眾多，學界已經發展出類型化的研究思路。該思路雖然值得肯定，但其貢獻也僅僅停留在對該協議性質討論的層面上，并未涉及協議項下過戶義務效力的研究層面。恰需指出的是，實踐中當事人最關注的不是法院如何對該協議進行定性，而是過戶義務是否應該得到履行：就債權人而言，過戶義務若能得到履行，必然能夠滿足其借款合同中收回本息的需求；就債務人而言，若房屋抵債可以消滅還款義務，何樂而不為？至于多退少補的“清算”如何進行則是后續問題。鑒于此，筆者認為，從義務層面人手研究以房抵債案件才是釜底抽薪的辦法，因為義務的研究必然涉及作為義務來源的合同性質與效力研究，但反過來研究合同性質則不必然能深入當事人最關心的義務層面。吳昭軍博士以及濟南市中級人民法院課題組所做的研究，通篇疲于應付類型化的合同性質認定，未能關注到義務效力層面就是一個很好的佐證。

依據傳統民法理論，合同（協議）有效則其項下的義務必然有效，在不存在合法抗辯事由（如時效抗辯、同時履行抗辯以及不可抗力等）時該有效義務必須被履行，否則需承擔債務不履行責任。具體到以房抵債案件，以“指導案例第72號”為代表的判決肯定了當事人變更借貸為買賣的意思表示，由于雙方有且僅有一個買賣關系存在，且標的指向房屋，因此這種判決從源頭上消滅了適用流質條款以及最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《解釋》）第24條的可能，可謂思路新穎，一反常態，確實值得總結與反思。但合同（協議）無效不必然能推導出其項下義務效力（尤其是本文研究的房屋過戶義務效力）被否定的結論——當事人可使用無效民事法律行為轉化、隱藏行為甚至債之更改等多種手段使該義務得到履行。然而，這些手段的使用都是例外情況，原則上民事法律行為（協議）無效則其項下義務無須履行，而這正是實踐中法院在面對以房抵債案件時的普遍做法。需要重點說明的是，實踐中的以房抵債案件，若當事人之間存在充分證據表明既存在借款合同又存在買賣合同時，法院判決只有兩類：一是以房抵債協議有效，二是無效（在“無效”場合法院還可依據《解釋》第24條第1款裁定駁回起訴。這里的“判決”與“裁定”兩種文書方式都表明了法院對過戶義務的消極態度，因此這種區別不影響本文論證，故而下文統稱為“判決協議無效”或“協議無效判決”）。由于實踐中法院普遍將判決協議無效與有效分別與過戶義務無效與有效綁定，因此本文提出以判決結論的二元區分為視角（判決協議無效為視角一：判決協議有效為視角二）研究房屋過戶義務的效力。

綜上，本文論域有三，并在后文逐一解決：房屋過戶義務有效可以存在于視角一中（上文提到的“例外”）；歸納視角二下的判決標準，為今后法院在類似案件判決中需要處理過戶義務效力時提供新思路，避免“一刀切”的做法；最后進一步研究并拓展兩種視角區分的深層意義。

二、協議無效判決之質疑

（一）判決邏輯歸納

涉及協議無效的判決時（視角一），法院主要存在著兩種論證邏輯。就這兩種邏輯，筆者發現，其中既有很多值得懷疑與反思的地方，又有許多值得借鑒的地方。

邏輯一，法院認定無效的思路總共有三種：思路一，基于《解釋》第24條規定，認定以房抵債協議無效進而駁回過戶申請。該條構成要件為：存在借款合同和買賣合同、買賣合同為一種“擔保”方式以及借款合同債務入不履行還款義務。思路二，法院要么認為該商品房買賣合同屬于變相流質，違反《物權法》的規定；要么認為該以房抵債協議屬于一種非典型擔保，既然屬于擔保就應當受到《物權法》禁止流質的規制。只要以房抵債協議被納入流質條款規范的“射程范圍”之內，就只能判定其無效，法院自然也不會認可過戶義務效力。思路三，結合前兩個思路做判定，即以流質條款與《解釋》第24條共同作為認定協議無效的依據。

邏輯二，實踐中也存在少量上級法院對下級法院機械適用《解釋》第24條以判決協議無效予以糾正的情形。此種正本清源的情形，主要表現為上級法院關注當事人雙方意思表示的解釋，保護其中存在的過戶意愿。這種思路值得肯定與借鑒，但法院判決并未指出如何解決上文提到的“例外”的方法，即司法實踐對《解釋》第24條如何正確解釋與適用的說明付之闕如。

摘自《中國不動產法研究(2018年第1輯)(總第17卷)》P260-262頁，法律出版社2018年6月出版。內容簡介："中國房地產法律實務研究論壇系由廣州大學中國不動產研究院（籌）、上海邦信陽中建中匯律師事務所、重慶市市場交易法律制度研究基地、上海易居房地產研究院、西南政法大學民商法學院聯合舉辦的房地產法律理論陣地，每年定期在北京、上海、香港等地舉辦房地產論壇。 本論壇致力于全方位、多層面、深層次解析中國房地產市場的各項法律制度及實務問題，通過透視、研究房地產市場法律實務中的熱點、敏感問題，為從事房地產法學理論研究的學者提供實務素材、為從事房地產實務運作的實踐者提供專業指引，為房地產立法與司法部門提供可靠、有效的參考意見，以促進實務界與房地產立法和司法領域的高效互動，推動中國房地產市場的法治化、現代化歷史進程。 "

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