（一）死刑復核程序之定位

關于死刑復核程序的性質，目前理論界和學術界主要有以下兩種觀點：一種觀點認為，死刑復核程序主要在“核”，而非“審”，故應按行政審批的模式來設計死刑復核制度；另一種也是目前學術界主流的觀點認為，死刑復核程序是一種司法程序，應按照司法審判程序的要求來進行制度設計。筆者認為，死刑復核程序不是行政審批程序，而是審判程序，是一種特殊的審判程序。

1．死刑復核程序不應是行政審批程序

誠然，我國當前的死刑復核程序確實帶有行政程序的色彩，例如，死刑復核程序大多只書面審核有關訴訟文書及證據材料。2012年《刑事訴訟法》第240條規定，最高人民法院復核死刑案件，應當訊問被告人，辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。在復核死刑案件過程中，最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見。最高人民法院應當將死刑復核結果通報給最高人民檢察院。這樣的制度設計難以改變死刑復核程序只是法院單方面的活動的特點，辯護律師及檢察機關的意見尚未能在一個有效的場合形成直接對抗。但是不能據此推定死刑復核程序是行政程序，只能說這些都是走向歧途的死刑復核程序的表面特征，而不能代表其本身應具有的性質。理由如下：

首先，我國司法制度確立了一系列保障法官公正審判的基本原則，例如司法獨立原則、直接言詞原則、辯護原則、回避原則等。如果將死刑復核程序定性為行政審批程序，將會完全否定和拋棄這些原則，使一審和一審中正當程序和法律原則的貫徹變得沒有任何意義。

其次，行政審批程序無法達到死刑復核程序設定的目標。我國現行的死刑復核程序一般是通過不公開的書面審理方式進行的。負責死刑的人民法院主要以下級法院移送的案件卷宗作為核準裁定的依據。人民法院在進行裁定的過程中，控辯雙方積極參與的對抗式訴訟模式在死刑復核程序中并沒有得到體現。裁判者在沒有控辯雙方對抗辯論下秘密、書面審理案件，自己啟動審核程序，自己控制審核程序，最后又由自己終結審核程序。這種行政審批式的死刑復核程序顯然無法真正達到防止錯殺、濫殺的目的。

2．死刑復核程序是一種特殊之審判程序

死刑復核程序雖不屬于普通程序的一個獨立審級，但其性質仍然是審判程序。

其一，死刑復核程序是死刑案件的特殊程序，是對死刑案件正常審理程序的延伸，也是被判處死刑案件的被告人的訴權的進一步延伸。因此，死刑復核程序仍然是刑事糾紛解決的機制，是審判制度的一部分，當然屬于審判程序。

其二，人民法院是司法機關，其通過訴訟的方式來解決糾紛。訴訟的特征是由法官居中裁判，訴訟結構是三方訴訟的結構形式，必須遵循控審分立、控辯平等、審判中立的原則。因此，死刑復核程序是司法機關進行的司法活動，就應該體現上述訴訟的特征，采取開庭審理的方式，由控辯雙方充分參與，法官親自裁判。

其三，死刑復核程序的設置是訴訟程序系統、和諧的需要。刑事訴訟系統內部的各個階段、各個主體以及訴訟系統內部與外部必須協調發展，才能最終實現刑事訴訟的目的。就審判程序的階段而言，一審、二審以及死刑復核程序、審判監督程序都屬于訴訟程序的一個環節，只不過死刑復核程序是針對死刑案件設立的，但是就整個死刑案件的審判來說，任何一個程序環節設立的不協調都可能導致其他程序已作出的努力最終前功盡棄。現行死刑復核程序的行政化色彩有別于一審、二審、審判監督程序的訴訟化，這影響整個審判程序的和諧進行，不利于刑事訴訟目的的有效實現。

其四，這是實現程序正義價值的需要。訴訟程序具有公開性、參與性、平等性、合法性、合理性、終結性的特點。但是我國行政化的死刑復核程序不具備一般訴訟程序的這些特征，也就更談不上符合程序正義的價值標準了。

當然由于死刑復核程序所處理的案件是死刑案件，而且其設計目標（防止錯殺、濫殺）本身具有特殊性，因而其必然與一般的審判程序有所不同，例如，證明標準較高，量刑評議程序特殊，審理期限上的特殊，等等。因此，從這個意義上講，死刑復核程序是一種特殊的審判程序。

摘自《天下·控辯平等論（第二版）》P396-398頁，法律出版社2018年5月出版。內容簡介：《天下·控辯平等論（第二版）》于2008年首次出版，作為國內外研究控辯平等的首部學術專著，被譽為“填補了世界刑事訴訟法學研究領域的一項空白”。《天下·控辯平等論（第二版）》自付梓十年來，世界主要國家的刑事訴訟立法以及司法實踐中都出現一些新情形，我國也在2012年以“尊重和保障人權”為基本理念對刑事訴訟法進行了第二次修改，刑事訴訟法的第三次修改也正在進行中，控辯平等的理念正在逐漸落實。《天下·控辯平等論（第二版）》運用比較分析、實證分析和規范分析的方法，在深度挖掘控辯平等的理論基礎和產生、演進過程的同時，對其現代內涵進行了實質性的重新解讀，并以該原則為基點對控辯關系進行了體系化的重構，進而以原則為主線系統論證了刑事司法改革相關配套制度的建設和完善問題。

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