——由一起“黑嘴”案引發的思考

杜勇波* 張海洋**

摘要：“搶帽子”作為我國證券市場操縱行為之一受到各界廣泛關注，然而由于市場操縱行為理論研究不足，社會現象紛繁復雜，現有法律規定難以涵蓋所有違法行為。因此，有必要進一步厘清“搶帽子”市場操縱行為的實質內涵、構成要件。本文從一起案例談起，對“搶帽子”行為的實質屬性、構成要件、立法的完善及證明路徑進行了論述，提出了相應的觀點。

關鍵詞：“搶帽子” 市場操縱 構成要件 認識 反思

近日，監管部門對廖某某利用知名主持人的影響力，在微博、博客公開評價、推薦股票進行市場操縱的行為進行了行政處罰。該事件一經公布，輿論嘩然，市場紛紛猜測一個“名嘴”緣何成了“黑嘴”，監管部門對“黑嘴”又如何定性呢？事實上，對于股市“黑嘴”的違法違規形態，業內還有一個形象的名稱——“搶帽子”交易。從2011年汪某某“搶帽子”市場操縱案入刑，到近幾年市場的處罰案例來看，“搶帽子”市場操縱行為不斷演進，花樣翻新。雖然監管部門不斷加大查處力度，嚴厲打擊“搶帽子”市場操縱以及股市“黑嘴”誤導投資者的行為，但“搶帽子”行為依然猖獗。究其原因，這與“搶帽子”行為立法空白不無關系。無論是證券法還是刑法均未進行明確規定“搶帽子”的操縱行為，執法、司法機關在進行查處時需要用“兜底條款”進行實質解釋。為此有必要認真審視“搶帽子”行為的性質及構成要件，以便更好地保護投資者利益，有效打擊證券市場違法違規行為。

一、“搶帽子”行為的實質屬性

“搶帽子”交易，又稱搶先交易( Forward trading)，是指證券公司、證券咨詢機構、專業中介機構及其工作人員，買賣或者持有相關證券，并對該證券或其發行人、上市公司公開作出評價、預測或者投資建議，以便通過期待的市場波動取得經濟利益的行為。可見“搶帽子”行為與《證券法》第77條規定的前三類市場操縱不同，屬于第四類兜底條款“以其他手段市場操縱”的行為。

從全球范圍來看，兜底條款均是建立在對市場操縱概念、原則性規定基礎上的。例如，美國《證券交易法》規定，禁止在證券發行與買賣時實施欺詐行為。這在反欺詐層面對市場操縱的違法性進行了規定。該法同時規定“出于提高或者壓制證券交易價格的意圖散布信息誘導市場參與者交易特定證券，屬于證券市場操縱行為”。美國《商品交易法》第6條第(c)款第(1)項(A)目中規定，明知是虛假、誤導、失實的研究報告，或罔顧危害結果的無視虛假、誤導、失實的研究報告，依然傳播或者推進相關虛假信息傳播，從而實體性地影響跨州期貨、期權、掉期等交易價格，并且在此期間進行關聯期貨合約買賣的，屬于期貨、期權、掉期交易操縱。德國《證券交易法》也明確規定下列行為構成欺詐：(1)散布對金融工具價格評估具有重大影響的虛假誤導性信息；(2)實施對股票、金融工具市場供求關系具有信息欺詐、誤導效果的證券發行或買賣行為；(3)從事其他對德國或者歐盟各國金融工具交易價格有現實或潛在影響的誤導、欺詐行為。①這種對市場操縱既有原則性機制條款又有特殊條款的系統性市場操縱規則，使認定市場操縱有章可循，也有利于兜底條款的適用。而我國理論界對市場操縱行為的內涵和外延尚未達成一致性意見，導致實踐中無法依照市場操縱的實質內涵作類推適用。

從刑法層面來看，兜底條款不符合罪刑法定原則對法的明確性要求，不能認為法律列舉以外的任何行為都可以被兜底條款所包容，不能根據社會防衛的目的和需要進行任意解釋。因此，市場操縱兜底條款需要符合市場操縱罪行的基本特征，客觀尋求行為與法律的一致性。遺憾的是，我國證券法、刑法立法未能對市場操縱行為的內涵和外延進行科學闡述，導致兜底條款在運用過程中出現意見分歧。雖然現有學說對市場操縱理論莫衷一是，但理論和實務界均認為市場操縱行為導致了證券交易價格和交易量的變化，使證券供求關系發生扭曲。“搶帽子”交易實質上與《證券法》第77條前3項規定的連續交易、洗售、相對委托交易等方式達到的客觀效果一致，也是通過影響證券交易價格和交易量達到獲取非法利益的目的。應當說兜底條款將市場操縱的類型做了擴大解釋，一定程度上彌補了列舉式立法的不周延性。

現行“搶帽子”行為的規制條文是在國內市場操縱理論不完備情況下進行的擴大解釋，有力地推動了我國證券市場操縱行為規制的執法實踐。當事人利用誤導性信息誘導投資者交易股票，人為增強了證券價格和交易量的波動，趁機從中獲取利益。在廖某某操縱證券市場案中，為了達到影響交易價格和交易量的目的，其發布含有薦股內容的博客文章60篇，同時在微博、博客“午間解盤”欄目視頻中公開評價、推薦涉案股票，誘使投資者交易股票，以期影響涉案證券的交易價格和交易量。可見廖某某的“搶帽子”行為實質屬性為證券市場操縱范疇。

摘自《投資者(第3輯·2018年)》p123-125頁，法律出版社2018年7月出版。內容簡介：《投資者（第3輯）》的政策解讀欄目結合《上市公司治理準則》對該文件進行研究探討，后面部分開展公司治理、中小投資者權利保護的事后救濟制度模式構建等內容的討論，同時繼續堅持實踐性、探索性、前瞻性的研究態度，圍繞中小投資者保護工作這個核心，吸納法學家、金融、經濟界的名家、業內一線從業人員和研究人員共同為推動中小投資者保護工作建言獻策、深入探討與研究。

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