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　兆辰(上海)律師事務(wù)所

公告信息

兆辰代表隊挺進(jìn)“光大杯”足球賽四強 2004年11月21日下午，第六屆“光大杯”足球賽八進(jìn)四賽程在上海靜安區(qū)工人體育場舉行，兆辰代表隊經(jīng)過激烈拼搏，最終贏得比賽，昂首挺進(jìn)四強。

應(yīng)邀拜訪日本福岡銀行駐上海代表處 2004年9月24日，上海兆辰律師事務(wù)所主要合伙人、律師劉陽、倪民、葉森及賈曉海一行應(yīng)邀拜訪日本福岡銀行駐上海代表處，首席代表渡邊貴幸對本所律師的來訪給予熱情的接待。
其間，雙方就日本銀行在中國開展金融業(yè)務(wù)以及日本企業(yè)在中國投資的相關(guān)法律問題交換了意見，本所律師從專業(yè)的角度對日本銀行方的代表提出的問題進(jìn)行了詳盡地解答。
參加此次探討和交流的還有日本廣島銀行駐上海代表處首席代表佐佐木浩、日本親和銀行駐上海事務(wù)所首席代表北威一郎。

服務(wù)方式

有關(guān)外商投資的業(yè)務(wù)介紹

N 外商投資企業(yè)設(shè)立與運作方面的業(yè)務(wù)

&OSLASH; 向擬成立外資企業(yè)的委托人提供咨詢，進(jìn)行前景預(yù)期，分析外資企業(yè)設(shè)立過程中可能遇到的法律障礙；
&OSLASH; 對合營他方進(jìn)行律師盡職調(diào)查；
&OSLASH; 參與制作外商獨資企業(yè)可行性研究報告；參加與合營他方共同編制可行性研究報告；
&OSLASH; 代表委托方參加與合營他方的談判；
&OSLASH; 參加起草、制定合營企業(yè)協(xié)議、合同；
&OSLASH; 草擬、制定外資企業(yè)章程；制定組織機構(gòu)議事規(guī)則；
&OSLASH; 制作外資企業(yè)設(shè)立申請所需文件，并向主管機關(guān)提出申請；
&OSLASH; 外資企業(yè)設(shè)立后進(jìn)行相關(guān)手續(xù)的辦理，包括用地手續(xù)辦理、稅務(wù)登記、財務(wù)登記、海關(guān)登記、勞動登記等；
&OSLASH; 根據(jù)國家的相關(guān)法律為外資企業(yè)進(jìn)行稅務(wù)籌劃；
&OSLASH; 參加對外資企業(yè)的解散與清算。
例1：在實踐中，有很多企業(yè)的投資者對投資總額和注冊資本兩者之間的關(guān)系不是很清楚，在企業(yè)登記時將二者數(shù)額等同填寫。根據(jù)中國現(xiàn)行的相關(guān)法律規(guī)定，外商投資企業(yè)在運營過程中，可以在其投資總額與注冊資本的差額內(nèi)對外借款，該差額也通常成為外商投資企業(yè)在國內(nèi)外市場進(jìn)行融資的額度限制。因此，如果將投資總額和注冊資本等額填報，實際上等于為日后企業(yè)擴(kuò)大經(jīng)營發(fā)展設(shè)置了一定的障礙。

例2：《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第23條規(guī)定，“合營一方如向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資額，須經(jīng)合營他方同意，并經(jīng)審批機構(gòu)批準(zhǔn)。合營一方轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資額時，合營他方有優(yōu)先購買權(quán)。合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓出資額的條件，不得比向合營他方轉(zhuǎn)讓的條件優(yōu)惠。違反上述規(guī)定的，其轉(zhuǎn)讓無效。”由于該規(guī)定存在諸如合營他方不同意轉(zhuǎn)讓時如何處理不明確等問題，故造成實踐中出現(xiàn)了不少矛盾。《公司法》中雖然相關(guān)規(guī)定較為完善，但在實際操作中遇到的問題還是不少，因此，為保證轉(zhuǎn)讓方順利轉(zhuǎn)讓其在合營企業(yè)中的出資，也為了保證合營他方的優(yōu)先購買權(quán)，可以采取在訂立合同或者章程時作出如下約定：（1）明確出資轉(zhuǎn)讓時轉(zhuǎn)讓價格的確定方式，如以某個基準(zhǔn)日的評估價格為準(zhǔn)等；（2）限制合營他方或其他股東優(yōu)先購買權(quán)的行使期限；同意轉(zhuǎn)讓出資的股東必須在合理期限內(nèi)協(xié)助轉(zhuǎn)讓方出具有關(guān)同意轉(zhuǎn)讓的法律文件等。

N 外資并購方面的業(yè)務(wù)

&OSLASH; 對被收購對象及/或交易對方進(jìn)行盡職調(diào)查；向客戶出具盡職調(diào)查報告；
&OSLASH; 對收購項目中可能存在的法律障礙進(jìn)行分析并提出法律意見；
&OSLASH; 代表客戶的利益，參與交易價格確定和設(shè)計交易方案；
&OSLASH; 代表客戶的利益，參加有關(guān)交易的磋商和談判；
&OSLASH; 起草、修改、審查、制作資產(chǎn)收購過程中所需的法律文件。
&OSLASH; 根據(jù)情況和客戶提出的要求，及時提供必要的法律咨詢意見并處理相關(guān)的法律問題。

例1：外國投資者收購境內(nèi)目標(biāo)企業(yè)，一般受《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定。對于外國投資者來說，能否規(guī)避相關(guān)的規(guī)定呢？律師認(rèn)為，從《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》的有關(guān)條款來看，很難說其適用范圍包含了已經(jīng)設(shè)立的外商投資企業(yè)通過購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)的方式并購境內(nèi)企業(yè)，也就是說外國投資者通過其境內(nèi)已經(jīng)設(shè)立的外商投資企業(yè)資產(chǎn)并購境內(nèi)企業(yè)不受《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》的規(guī)制。外國投資者可以首先給已經(jīng)在境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)增資或者貸款，使其有足夠的資金購買境內(nèi)目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)。然后由該外商投資企業(yè)與目標(biāo)企業(yè)簽訂資產(chǎn)買賣協(xié)議，購買目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)。此后，將購進(jìn)的資產(chǎn)直接作為該外商投資企業(yè)的一部分，或者將購進(jìn)的資產(chǎn)設(shè)立為分公司。

例2：在對目標(biāo)企業(yè)收購之前，一般都要對其進(jìn)行債務(wù)方面的調(diào)查，此也是律師盡職調(diào)查的一個重要內(nèi)容，但是，鑒于現(xiàn)實情況的復(fù)雜性，不排除目標(biāo)公司對其債務(wù)的隱瞞。為規(guī)避相關(guān)法律風(fēng)險，律師認(rèn)為，在以收購股權(quán)的方式進(jìn)行收購時，應(yīng)當(dāng)就出賣方的隱性債務(wù)作出約定。實踐中，外國投資者在與股權(quán)出讓人簽訂合同的同時約定：目標(biāo)企業(yè)的債務(wù)以明示為限，超過明示范圍的債務(wù)由出讓股權(quán)的的股東負(fù)責(zé)清償。雖然這種約定只在股權(quán)交易的雙方之間生效，并不能對抗債權(quán)人，但對投資方仍然具有積極作用。律師認(rèn)為在轉(zhuǎn)讓合同中明確約定目標(biāo)公司在清償后可以在一定份額內(nèi)要求出讓股權(quán)的股東予以補償?shù)阮愃茥l款，對于日后迅速解決糾紛還是必要的。但律師建議，為避免此類債務(wù)陷阱，尤其是在目標(biāo)企業(yè)賬目混亂不清，負(fù)擔(dān)紛繁蕪雜的情況下，可以采取資產(chǎn)收購的方式完成收購，此不失為投資者一個良好的選擇。

N 股票發(fā)行及上市方面的業(yè)務(wù)：

&OSLASH; 參與公司重組方案的制定、協(xié)助起草公司股票公開發(fā)行及上市方案；
&OSLASH; 草擬、修改公司章程、股東大會決議及董事會決議；
&OSLASH; 參與制定公司機構(gòu)議事規(guī)則、財務(wù)會計管理和控制制度、關(guān)聯(lián)交易決策制度、信息披露制度等；
&OSLASH; 與公司及其他中介機構(gòu)就重大法律問題進(jìn)行磋商；
&OSLASH; 對企業(yè)的主體資格、資產(chǎn)、業(yè)務(wù)、人員等各方面進(jìn)行法律盡職調(diào)查，審查與公司股票發(fā)行及上市有關(guān)的法律文件；并就盡職調(diào)查發(fā)現(xiàn)的問題出具報告或者提出解決的意見或者建議；
&OSLASH; 出具公司發(fā)行股票和上市法律意見書和律師工作報告；
&OSLASH; 參與討論、制作招股說明書；
&OSLASH; 配合其他中介機構(gòu)的工作；
&OSLASH; 參加公司公開發(fā)行股票及上市的其他相關(guān)法律業(yè)務(wù)。

例：律師在對擬設(shè)立股份有限公司的企業(yè)進(jìn)行前期盡職調(diào)查后，會發(fā)現(xiàn)一些存在的問題，并根據(jù)相關(guān)法律對這些障礙進(jìn)行解決。如在實踐中遇到的“干股”問題：我國《公司法》實行注冊資本或?qū)嵤召Y本制度，要求有限責(zé)任公司或股份有限公司的股東應(yīng)一律實際繳納其出資。對于股東未實際出資但持有股權(quán)的情況，一般俗稱“干股”。（由于外商投資企業(yè)根據(jù)法律規(guī)定和審批機關(guān)的批準(zhǔn)可以分期繳納出資，因此這種情況是比較常見的。）此時，律師可以根據(jù)法律規(guī)定向發(fā)起人提出解決方案，如由該股東繳付出資，或者可以讓部分股東代替其他股東繳付出資，并出具相應(yīng)的文件作為代他人出資的法律依據(jù)。
在實際操作中，由于一些企業(yè)不太了解或出于商業(yè)目的的考慮，將商譽作為資產(chǎn)投入公司。但按照我國《公司法》的規(guī)定，是不承認(rèn)商譽可以作為資產(chǎn)出資的，因此對于這種情況，律師會依法向委托人提出，要求原出資單位將其商譽投資收回，按照實際應(yīng)出資的金額補足出資。
由于擬發(fā)行股票的公司往往經(jīng)過多次演變，在其間可能有些手續(xù)不全，此時，律師可以具體分析其手續(xù)不全的原因，是因為遺漏、不足而產(chǎn)生，還是存在實際的法律障礙。如果是遺漏且可以依法補足，則可以建議公司補足該手續(xù)；如果該手續(xù)已經(jīng)無法彌補，并且有其他足夠的輔助證據(jù)證明該法律事實的存在，該手續(xù)的缺陷亦不會對企業(yè)的改制以及將來的發(fā)行上市造成實質(zhì)性不利影響，則可以根據(jù)其他相關(guān)證據(jù)認(rèn)可該法律事實和法律關(guān)系，并在將來以后的法律意見書和律師工作報告中如實披露，并為客戶分析其法律后果和影響；如果該手續(xù)對發(fā)行上市必不可少，則為客戶說明情況，讓客戶有所準(zhǔn)備。

N 商標(biāo)與專利代理方面的業(yè)務(wù)
L 商標(biāo)代理業(yè)務(wù)
&OSLASH; 幫助客戶確定商標(biāo)注冊申請人，確定商標(biāo)注冊的具體商品及其所屬類別和群組，幫助客戶確定商標(biāo)；
&OSLASH; 根據(jù)客戶的需要，申請分案申請和擴(kuò)大注冊；
&OSLASH; 準(zhǔn)備、制作、遞交商標(biāo)申請書件；
&OSLASH; 代理商標(biāo)續(xù)展申請、商標(biāo)變更申請及商標(biāo)轉(zhuǎn)讓（包括商標(biāo)協(xié)議轉(zhuǎn)讓中的轉(zhuǎn)讓合同的制定）；
&OSLASH; 參與確定商標(biāo)使用許可的方案，制定商標(biāo)使用許可協(xié)議；
&OSLASH; 商標(biāo)駁回復(fù)審代理、商標(biāo)異議代理及商標(biāo)爭議代理。

例：在商標(biāo)代理實踐中，經(jīng)常遇到的問題是，隨著企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大，尤其是多元化經(jīng)營的發(fā)展，企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)項目迅速擴(kuò)大。這時企業(yè)會發(fā)現(xiàn)原來注冊商標(biāo)的商品或者服務(wù)項目范圍太小，商品或服務(wù)的類別太少。此時，企業(yè)在欲進(jìn)行擴(kuò)大注冊時常會發(fā)現(xiàn)，已有他人在該其他產(chǎn)品或服務(wù)項目上注冊，對此，企業(yè)只能出高價來購買他人的商標(biāo)權(quán)了。但也會遇到他人不賣的情況。因此，在進(jìn)行商標(biāo)注冊時，律師可以替企業(yè)預(yù)見這些問題，在企業(yè)財力允許的情況下，建議企業(yè)在將來可能擴(kuò)展到的行業(yè)進(jìn)行注冊，最好是全類別、全方位注冊。

L 專利代理部分
&OSLASH; 接受客戶的咨詢，提出有關(guān)專利申請的建議，擬定專利申請策略；
&OSLASH; 代寫專利申請文件，辦理專利申請；（包括制作專利請求書、權(quán)利要求書、說明書、說明書摘要、外觀設(shè)計請求書、外觀設(shè)計圖等，并向?qū)＠芾頇C關(guān)提出申請）；
&OSLASH; 根據(jù)專利主管機關(guān)的要求對申請文件作出修改或者作相關(guān)陳述；
&OSLASH; 答復(fù)專利主管機關(guān)審查意見通知書，并進(jìn)行反駁和陳述；
&OSLASH; 對駁回專利申請的決定確定請求復(fù)審的理由，撰寫請求書，參加審理；
&OSLASH; 在無效宣告程序中代理客戶參與處理；代理客戶進(jìn)行行政復(fù)議；
&OSLASH; 辦理專利申請權(quán)、專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓的有關(guān)事務(wù)；
&OSLASH; 專利許可方案的確定、專利許可協(xié)議的制定；
&OSLASH; 接受客戶的聘請擔(dān)任專利顧問。

例：實踐中，委托人可能會給出有關(guān)發(fā)明創(chuàng)造的多個具體實施方案或者附圖，這是比較理想的情況，代理律師可以根據(jù)這些具體方案的提示發(fā)掘出其他可能的方案，從而有利于概括出范圍較寬的權(quán)利要求。但是，有時委托人給出的技術(shù)方案可能只是一個較佳的實施例，這時，律師就可以從該實施例出發(fā)，引導(dǎo)委托人提供其他可能的實施例。比如：委托人在一項關(guān)于折疊牙刷的技術(shù)方案中，提供的部分技術(shù)信息為“所述牙刷包括牙刷本體和兼作刷柄的盒體，所述牙刷本體與所述盒體用鉸鏈連接”；要該方案中，關(guān)于本體與盒體的連接，委托人認(rèn)為采用鉸鏈連接是一項較好的方案，采用其他的的連接方案都不如采用鉸鏈連接好，因此只提供了有關(guān)鉸鏈連接的實施例。在本案中，律師認(rèn)為，不同的連接方式可能導(dǎo)致不同的連接效果，但是不影響本發(fā)明方案的實現(xiàn)，因此，將有關(guān)連接方式概括為“活動連接”，從而獲得了較寬的權(quán)利要求范圍。

N 民事訴訟與商事仲裁方面的業(yè)務(wù)

L 民事訴訟業(yè)務(wù)
&OSLASH; 為客戶利益進(jìn)行證據(jù)搜集、調(diào)查、整理工作；
&OSLASH; 代理提起訴訟、上訴、反訴，申請再審；根據(jù)相關(guān)程序制作起訴狀、上訴狀、答辯狀、反訴狀及再審申請書等；
&OSLASH; 提出管轄異議；
&OSLASH; 申請財產(chǎn)保全及訴前財產(chǎn)保全；
&OSLASH; 參加庭審，包括法庭調(diào)查、法庭辯論；
&OSLASH; 代理簽收各項法律文書；
&OSLASH; 對生效民事判決、裁定申請強制執(zhí)行。

例：甲方和乙方為住所地不在同一地的兩家企業(yè)。甲方和乙方訂立一個《產(chǎn)品訂貨合同》，該合同的標(biāo)的為乙方根據(jù)甲方的技術(shù)要求制作的一個產(chǎn)品，甲、乙雙方并訂立了相關(guān)《技術(shù)協(xié)議書》。后因雙方履行該合同發(fā)生爭議，乙方訴至乙方所在地的法院，甲方提出管轄異議（甲方如在乙方所在地法院應(yīng)訴則訴訟成本增高很多，且有遇到地方保護(hù)的可能）。乙方所在地法院以合同為加工承攬合同為由，確定了該法院的管轄權(quán)。代理律師提出上訴，對合同進(jìn)行分析，認(rèn)為該合同應(yīng)為買賣合同，根據(jù)相關(guān)法律，乙方所在地的法院無管轄權(quán)，后來上級法院裁定管轄異議成立。

L 商事仲裁業(yè)務(wù)
&OSLASH; 為客戶利益進(jìn)行調(diào)查取證，編制證據(jù)清單；
&OSLASH; 審查仲裁協(xié)議，制作仲裁申請書等申請仲裁文件，申請仲裁；
&OSLASH; 代理仲裁被申請人提出答辨書（包括提出反請求）；
&OSLASH; 代理選擇仲裁員、選擇適用的仲裁程序；
&OSLASH; 代理申請進(jìn)行財產(chǎn)保全；
&OSLASH; 出席仲裁庭，參加包括舉證、辯論、陳述等各項庭審活動；
&OSLASH; 代為簽收各項仲裁文件及文書；
&OSLASH; 代理申請強制執(zhí)行仲裁裁決書，參與強制執(zhí)行程序。

例：選定仲裁員在實踐中也是非常關(guān)鍵的，在某種程度上，本方仲裁員的選擇是否合適能夠決定仲裁案件的勝負(fù)。律師由于長期從事仲裁代理工作，相對于委托人來說，與更多的仲裁員有更密切的聯(lián)系，根據(jù)具體的案件，律師可以作出比委托人更恰當(dāng)?shù)倪x擇。如在一個《采購合同》糾紛中，委托人本準(zhǔn)備選定一個很著名的法學(xué)家作為本方選定的仲裁員。但是代理律師對合同和有關(guān)爭議進(jìn)行分析后認(rèn)為，該糾紛的關(guān)鍵不是法律關(guān)系的爭議或者法律適用問題，爭議的焦點是一個技術(shù)問題，因此，選擇一個專業(yè)知識豐富的仲裁員對于本案件更有意義，對委托方也更為有利。律師據(jù)此為委托人選定了一個電器方面的專家。在后來的仲裁過程中，一談到電器方面的專業(yè)知識，其他仲裁員幾乎沒有說話的余地，仲裁的結(jié)果也自然對委托方比較有利。