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主要論著 |
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律師合著《訴訟論辯理論與實務》 （中國社會出版社2004年8月出版）
律師論文：
《中國四法域刑事訴訟制度之異同》
《中國四法域民事訴訟制度之比較》
《中國四法域行政救濟制度之探究》
《中日兩國刑事訴訟制度之比較》
《海峽兩岸勞動法之比較》
《區際法律沖突與涉臺律師實務》
《反傾銷規則與我國司法實踐的協調》
《淺談TRIPS涉及瓷器的知識產權保護措施》
《景德鎮名稱法律保護芻議》
《反不正當競爭一般條款的立法完善》
《法律援助應是政府責任而不是律師的義務》
《淺析民事訴訟中的秘密取證》
《定損單能作為變更保險合同的依據嗎》
《這一萬元特等獎金該給誰》
《律師廣告宣傳利弊之我見》
《陶瓷國企改革之我見》
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淺談TRIPS涉及瓷器的知識產權保護措施
張憲濤
摘要：TRIPS作為WTO一攬子協議的附件（C），為知識產權國際執法確立了統一標準，瓷器作為中國傳統出口商品，在國際貿易中應當利用TRIPS的保護措施增強其競爭力。本文從TRIPS的基本原則，規則和保護范圍，知識產權執法以及如何對涉及瓷器的知識產權保護措施作了簡要闡述。
主題詞：TRIPS 瓷器 知識產權保護
CHINA在英文中既表示中國，又可解讀為瓷器，景德鎮作為世界知名的瓷都，如何利用中國加入WTO的契機，保護和鼓勵智力發展，保護智力成果“產權化”，重振瓷都雄風，是科技、美術工作者的迫切愿望。本文試從WTO《與貿易有關的知識產權協定》角度闡述瓷器的知識產權保護。
一、TRIPS的基本原則、規則和保護范圍
《與貿易（包括假昌商品貿易在內的）有關的知識產權協定》①簡稱TRIPS，此協定“是在參照現存的國際知識產權公約規定的基礎上制定實體性法則。”②在此之前，雖然已經有多項知識產權保護公約，如1883年《保護工業產權巴黎公約》。1886年《保護文學藝術作品伯爾尼公約》。1891年《商標國際注冊馬德里協定》。1961年，《保護表演者、唱片制作者和廣播組織羅馬國際公約》，1973年《商標注冊條約》，1989年《集成電路知識產權公約》等等，但這些條約簽字方多的才130多個，少的僅有幾個，有的至今尚未生效。為此，關貿總協定烏拉圭回合多邊談判通過求同存異，協調磋商，建立了國際范圍統一的知識產權保護標準，作為烏拉圭回合一攬子協議的一項重要內容，納入WTO規則范圍。“這個建立在現有重要知識產權條約的基礎之上的協定，為WTO全體成員方必須遵守的知識產權保護規定了一系列最低標準”。“是在GATT主持下成功地協調[各國知識產權]政策的第一個樣版”。③
學者對TRIPS的評價，有的將其歸納為國際普遍性，保護范圍廣、執行強制化④，有的認為引進了WTO基本原則，增強了知識產權保護力度，適用了DSU機制⑤。首先應當肯定，TRIPS，引用了WTO最主要的三條原則，第三條“國民待遇”規定除有關知識產權條約慣例及協定已規定的例外，“各成員在知識產權保護上，對其它成員之國民提供待遇，不得低于其本國國民”，第4條將“最惠國待遇”，除A、B、C、D條款和TRIPS第5條規定的例外，“在知識產權保護上，某一成員提供其它國國民的任何利益，優惠，特權或豁免，均應立即無條件地運用于全體其它成員之國民”；第63條“透明度”，1款“各成員所實施的，與本協議內容有關的法律，條例，以及普遍適用的終審司法判決和終局行政裁決，均應以該國文字頒布，如果在實踐中無頒布的可能，則應以該國文字使公眾能夠獲得，以使各成員政府及權利持有人知悉。一方成員的政府或政府代理機構與任何地方政府或政府代理機構之間生效的與本協議內容有關的各種協議也應予頒布”，2、3、4款規定除有關秘密信息不得披露應將相關信息通知“與貿易有關的知識產權理事會”或應另一成員方的書面請求披露相關信息。其次TRIPS第一次明確了國際范圍內知識產權的定義“承認知識產權為私權，承認保護知識產權的諸國內制度中被強調的保護公共利益的目的。包括發展目的與技術目的。這說明知識產權是特殊性的私有權，在不損害權利人的專有權前提下為保護社會公共利益的目的使知識產權回報社會。第三，TRIPS在知識產權保護范圍、內容、期限等方面與其他知識產權條約有所變化，集成電路布圖設計，計算機軟件、地理標志、未披露過的信息列入保護范圍，對于實用新型專利，著作權中的精神權利則未予保護。關于知識產權的保護期限，TRIPS規定著作權不得少于50年，專利不少于20年，工業設計和集成電路布圖設計不少于10年。第四，TRIPS還確定了民事、行政、刑事等救濟程序，和適用DSU爭端解決機制，并專門設置與貿易有關的知識產權理事會監督協定的實施。第五，TRIPS還制訂了六條規則：1、“寬標準立法”第1條規定“成員可在其域內法中，規定寬于本協議要求的保護，只要其不違反本協議，但成員亦無義務非做這類規定不可。”2、“權利窮竭”第6條，“不得借本協議的任何條款去涉及知識產權窮竭問題。”3、“對濫用知識產權的控制”，第8條、第40條可采取適當措施“保護公眾的健康與發展”，“并促進對其社會經濟和技術發展至關重要部門的公眾利益”。但不得與TRIPS有關規定沖突，為防止對貿易產生不利影響“可采取適當措施防止權利持有人濫用知識產權”，40條2款規定合同性許可中應予制止的“限制性商業措施”即獨占性回授條件，禁止對有效性提出異議的條件和強迫性一攬子許可，40條3款并規定了磋商程序。4、“司法復審”62條知識產權的獲得與維持程序應公平合理，適用41條2款、3款的程序，并應接受司法或準司法復審。5、“無保留”72條“未經其他成員同意，不可以對本協議中的任何條款予以保留”。6、“屬于保證安全的例外”73條“即成員方不必透露損害其基本安全利益的信息，并可采取行動維護國家安全利益和維護聯合國憲章規定的國際和平與安全的義務”。
TRIPS關于知識產權保護的范圍包括：1、版權與有關權；2、商標；3、地理標志；4、工業品外觀設計；5、專利；6、集成電路布圖設計；7、未披露過的信息的保護；8、協議許可證中對限制競爭行為的限制。根據TRIPS規定。2001年10月27日我國修改了《著作權法》第3條將雜技藝術作品、建筑作品、模型作品、計算機軟件以及法律行政法規規定的其他作品（如紡織品設計），列入受保護的客體，第10條概括了受保護的13種著作財產權，分別是復制權、發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權、攝制權、改編權、翻譯權、匯編權。2001年10月27日修改《商標法》，第8條特別增加規定三維標志、數字和顏色組合可以作為商標，第3條規定了集體商標，證明商標，16條規定了地理標志保護，第13條規定了馳名商標保護，31條增加保護在先權利的規定，2000年8月25日修改《專利法》第11條擴大了專利權人的權利范圍，即授權專利權人禁止他人未經其同意對專利產品或者依照其專利方法直接獲得產品進行許諾銷售。此外，1997年3月頒布了《植物新品種保護條例》，2001年4月頒布《集成電路布圖設計保護條例》，2001年12月修改了《計算機軟件保護條例》，2001年6月頒布《專利法實施細則》，2002年8月頒布《商標法實施條例》和《著作權法實施條例》。
二、對陶瓷知識產權的保護措施
根據TRIPS和我國知識產權法，適用于陶瓷知識產權保護的主要包括版權與有關權、商標、地理標志，工業品外觀設計，專利、未披露過的信息保護，其中，版權和未披露過的信息自動產生、商標、地理標志、工業品外觀設計、專利須登記才發生效力。
TRIPS關于版權的定義包括9條：伯爾尼公約要求的翻譯權、復制權、公開表演權、廣播權、朗誦權、改編權、錄制權、制版權及有關權，10條增加對計算機程序與數據的匯編的保護，11條出租權，9條2款規定“版權保護應延及表達，而不延及思想、工藝、操作方法或數學概念本身。我國主要是通過《著作權法》實施。1994年8月，美術家李某為A市人民銀行大廈落成設計“七女下凡圖”大型壁畫一幅，壁畫燒制單位B藝術陶瓷公司去掉印文，擅自臨摹燒制另一幅“七女下凡圖”壁畫賣給港商一萬元，李某起訴法院后，由B藝術陶瓷公司賠償李某1萬元經濟損失，并登報賠禮道歉調解結案⑥。1997年11月，擁有6名中國工藝美術大師的佛山S美術陶瓷廠就《引福歸堂》等46件（套）陶塑石灣公仔被侵權狀告佛山市W美陶廠等三廠家，法院認為被告復制，發行原告創作的石灣公仔構成美術作品侵權，判令被告停止侵權，賠禮道歉并賠償原告經濟損失18萬元⑦，以上兩個案例都是陶瓷作品著作權被侵害。
TRIPS關于商標的定義見于15條，“任何能夠將一企業的商品或服務與其他企業商品或服務區分開的標記或標記組合”。“尤其是文字（包括人名）字母、數字、圖形要素、色彩的組合，以及上述內容的任何組合，均應能夠作為商標獲得注冊”，成員可要求把“標記應系視覺可感知作為注冊條件”，知識產權談判小組報告：1、A3注釋為“商標”一詞包括服務商標以及集合或證明標志⑧，16條規定“確認某商標是否系馳名商標，應顧及有關公眾對其知曉程度，包括在該成員地域內因宣傳該商標而使公眾知曉的程度。”我國通過《商標法》實施。如廣東佛山市石灣日用陶瓷三廠于商品分類表22類將該廠生產的彩釉磚注冊了“風帆及圖”商標，中國輕工業進出口湖北分公司于22類油氈、地磚商品上申請注冊“金帆及圖”，被國家商標評審委員會復審駁回⑨，2000年3月，江西省陶瓷工業公司訴永光花紙廠“龍珠閣”商標侵權案經法院判決被告停止侵權，并賠禮道歉。
TRIPS22條對“地理標志”定義為“其標志出某商品來源于某成員地域內，或來源于該地域中的某地區或某地方，該商品的特定質量，信譽或其他特征，主要與該地理來源相關聯。”中國社會科學院法學研究員鄭成思認為屬于保護的地理標志“景德鎮陶瓷、唐山陶瓷，在國際上已經很有名了。”最高人民法院常務副院長曹建明教授舉例稱地理標志“如法國香水、中國東北大米、景德鎮瓷器等”⑩，中國社會科學院法學研究員趙維田舉例說“什么叫地理標志，例如法國白葡萄酒、貴州茅臺、景德鎮瓷器等(11) 地理標志的實施見于國家工商局和國家質監局規章的部分保護，以及修改后《商標法》16條的界定。如2000年3月，法院應證明商標“景德鎮”權利人景德鎮市陶瓷協會的申請，對中原彩繪瓷廠等7家企業、作坊盜用“景德鎮”證明商標的陶瓷產品強行扣押。
TRIPS25條規定“對獨立創作的，具有新穎性或原創性的工業品外觀設計”提供保護。我國是通過《專利法》外觀設計專利和著作權法3條7款圖形作品和9款法律，行政法規規定的其他作品（如紡織品設計）實施，1999年11月江西省玉風瓷廠以景德鎮市太白園欣欣瓷廠為被告提起外觀設計專利產品——玉風二號杯侵權之訴，法院判令被告賠償原告經濟損失5萬元，停止侵權并登報賠禮道歉，該案例譽為景德鎮市知識產權第一案，被江西衛視、廣東衛視報道。
TRIPS27條規定“在符合本條下述第2款至第3款的前提下，一切技術領域中的任何發明，無論產品發明或方法發明，只要其新穎，含創造性并可付諸工業應用，均應有可能獲得專利。”我國通過《專利法》實施。
TRIPS39條要求“未披露過的信息應當符合三個條件：1、在一定意義上其屬于秘密；2、因其屬于秘密而具有商業價值；3、合法控制該信息之人，為保密已經根據有關情況采取了合理措施”。還規定了提供給政府或政府機構的數據和未公開的實驗數據（有關化學藥品或農業化學產品）之保護。我國通過《反不正當競爭法》保護商業秘密予以實施。如1984年廣東佛陶集團陶瓷研究所“冷等靜壓精細陶瓷輥棒”被列為全國火炬計劃項目，并11次獲獎，1992年、1995年兩次被國家科委確認為國家秘密級技術，南海市金昌陶瓷廠通過招聘原佛陶所工作人員擅自使用該項成型工藝技術，佛陶研究所以侵權非專利技術秘密起訴，法院判令被告停止侵權并賠償原告經濟損失264萬元（12）。
三、知識產權的國際與國內執法
TRIPS關于知識產權執法包括總義務，民事與行政程序及救濟，臨時措施和海關措施，刑事程序，爭端的解決與防止五個方面。
（一）總義務TRIPS41條規定：“1成員應保證本部分所規定的執法程序依照其國內法可以行之有效。這些程序的應用方式應避免造成合法貿易的障礙，同時應能夠為防止有關程序的濫用提供保障”。2“執法程序應公平合理。它們不得過于復雜或花費過高，或包含不合理的時效或無保障的拖延”。3“判決最好采取書面形式并應說明判決的理由判決應僅僅根據證據，應向當事各方就該證據提供陳述機會”。4，對于行政的終局決定以及初審司法判決中的法律問題，訴訟當事人，應有機會提交司法當局復審。關于司法復審，我國《專利法》《商標法》修改時對原行政終局裁定增加了司法復審程序。
（二）民事行政程序：TRIPS42條“公平合理程序”包括書面通知，法律顧問為當事人的代理人，不得強制當事人本人出庭，當事人提供證據以及保障保密信息，措施的權利，43條證據的提供規定了舉證責任的分配規則，以及拒絕提供證據和信息的后果，44條停止侵權的禁令，但對善意行為人或強制許可（限于支付使用費或適當補償）不適用，45條損害賠償，對明知的侵權人責令其向權利人支付足以彌補因侵犯知.......與本節之規定相同的原則”。
我國最高人民法院發布《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》和《關于民事訴訟證據的若干規定》的司法解釋使TRIPS42條、43條得到有效實施，《著作權法》46條、47條、48條、51條、52條，《專利法》57條、60條，《商標法》53條、55條、56條，最高人民法院《關于審理技術合同糾紛案件若干問題的紀要》以及已經修改或即將修改的實施細則，規章將能滿足TRIPS43條、45條、46條之規定，但對于45條律師費開支賠償除最高人民法院關于審理著作權，商標權若干問題的兩個司法解釋有規定外，尚無法操作，47條獲得信息權，48條對被告的賠償尚無法律明文規定。
（三）臨時措施與海關措施，TRIPS50條1款A項制止侵權的臨時措施，B項保存被訴為侵權的有關證據，我國《著作權法》47條、49條、50條，《專利權法》57條、61條，《商標法》53條、54條、55條、57條、58條，《商標法實施細則》42條、43條，《專利行政執法辦法》27條、28條、29條、30條、31條、32條、33條、36條作了相應的規定來保障實施。
TRIPS第4節“有關邊境措施的專門要求”從51條到60條作了規定，1995年10月國家海關《關于知識產權保護的實施辦法》對此作了相應實施措施。
（四）刑事程序。TRIPS61條僅要求“至少對于有關以商業規模假冒商標或對版權盜版的情況”提供刑事程序及刑事懲罰。我國除在知識產權法律、法規中作出相應規定外，《刑法》213、220條假冒注冊商標罪，214、220條銷售假冒注冊商標的商品罪，215、220條非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，216、220條假冒專利罪，217、220條侵犯著作權罪，218、220條銷售侵權復制品罪，219條侵犯商業秘密罪之規定，能有效地處罰“蓄意并具有商業規模的侵權案件”。
（五）爭端的解決。TRIPS64條規定成員方發生的知識產權爭端除本協定的特殊規定之外，應適用《GATT1994》第22、23條以及其成員根據《GATT1994》第22、23條而達成的解決爭端的規范和程序的諒解協議，《GATT1994》第23條第1款（B）項及（C）項在WTO生效5年內不適用于解決就本協議而產生的爭端。WTO《管理爭端解決的規則與程序的諒解》附錄1諒解所涵蓋的協議即包含附件1C：《與貿易有關的知識產權協定》。DSU機制的納入，為成員方域內知識產權執法公正性提供了國際監督，也為成員向知識產權糾紛解決提供了獨立的司法程序。DSU規定涉及被侵權的個人或企業在用盡當地救濟手段后，可以請求本國政府啟動對侵權方的爭端解決機制，此外，我國個人或企業還可采用我國政府已加入的WIPO世界知識產權組織設立的仲裁制度，WIPO設立的仲裁中心主要負責審理個人之間或企業之間有關知識產權的爭端，采用快速仲裁規則，而且，針對互聯網的知識產權爭端可利用在線程序，通過互聯網提出登記，接受各類通知，借助多媒體技術在世界范圍內開展面對面仲裁。
注釋：
1、《與貿易有關的知識產權協定》中文本系采用鄭成思翻譯本，載于九州出版社《通用國際商貿法規匯編》450-477頁。以下所引用該協條款不再注釋其出處。
2、見《關稅與貿易總協定資料匯典》382頁，社會科學文獻出版社出版。
3、趙維田著《世貿組織（WTO）的法律制度》391頁，吉林人民出版社出版。
4、趙維田著《世貿組織（WTO）的法律制度》394頁。
5、王守泉主編《中國登上世貿舞臺》286頁，群眾出版社出版。
6、沈慶中主編《知識產權案例精選精譯》82頁，江西高校出版社出版。
7、司法部《業務案例選》171頁，長春出版社出版。
8、《關稅與貿易總協定資料匯典》388頁。
9、姚新華主編《知識產權法教學案例》285頁，中國政法大學出版社出版。
10、《入世與人民法院》128頁，156頁，人民法院出版社出版。
11、趙維田著《世貿組織（WTO）的法律制度》404頁。
12、劉兵，鄧益志編《反不正當競爭法案例精選精析》147頁，法律出版社出版。
手機：13907983150
發表于《陶瓷研究》2003年第2期及《江西律師》2003年增刊，被推薦參加(2003.9青島)首屆華東律師論壇會議交流。
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