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  • 企業(yè)家如何防范法律風險之八

    [ 唐青林 ]——(2009-7-7) / 已閱12071次

    企業(yè)家如何防范法律風險•之八

    企業(yè)合同法律風險防范(上)

    唐青林 項先權(quán)


      合同對于企業(yè)來說非常重要,企業(yè)通過合同交易的雙方或多方的意思固定下來,供雙方遵循、執(zhí)行。
      很多合同履行期限較長,在合同簽訂、履行過程中,很可能由于形勢發(fā)生變化、各方對合同條款存在不同的理解,因而可能發(fā)生糾紛或爭議。書面形式訂立的合同在雙方發(fā)生爭議時就可以作為證據(jù)使用。
      因此筆者建議企業(yè)對外發(fā)生業(yè)務往來時,盡量簽訂書面合同。我國法律認可的書面合同的形式包括合同書、往來信函、傳真、電報、電傳、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等。
      但是簽署書面形式的合同并不足以避免法律風險。我國合同法把合同種類分為買賣合同,供用電、水、氣、熱力合同,贈與合同,借款合同,租賃合同,融資租賃合同,承攬合同,建設(shè)工程合同,運輸合同,技術(shù)合同,保管合同,倉儲合同,委托合同,行紀合同,居間合同。這十五種合同,每種合同都有其特有的法律風險,防范法律風險的策略也不一樣。本文擬對上述各種合同存在的共同的法律風險進行簡要分析。
    ◎合同盡量采用書面形式
      俗話說“口說無憑”,我國《合同法》規(guī)定,當事人訂立合同可以采用書面形式、口頭形式和其他形式。但是法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的,應當采用書面形式。
      當然,書面形式并非必須要紙張記載的形式。我國合同法規(guī)定,書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。
      我國合同法對一些合同規(guī)定必須采用書面形式。例如,合同法規(guī)定租賃期限六個月以上的《租賃合同》應當采用書面形式,否則視為不定期租賃;借款合同應采用書面形式;融資租賃應當采用書面形式;建設(shè)工程合同應當采用書面形式委托監(jiān)理合同應采用書面形式;技術(shù)開發(fā)合同應當采用書面形式;技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同應當采用書面形式,等等。
    ◎加強對外簽署合同的審批流程
      一般而言,一份合同的簽署,應該由以下幾個步驟組成:(1)業(yè)務部門與對方初步洽商、草擬合同;(2)業(yè)務部門經(jīng)理審核業(yè)務可行性、風險;(3)法律部門審核法律風險,出具《法律意見書》;(4)財務部分出具分析意見;(5)分管領(lǐng)導審批;(6)董事長根據(jù)企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略角度進行取舍、審批;(7)簽署合同;(8)登記存檔;(9)履行合同。
      當然,并不是所有的合同都需要律師出具法律意見書,例如企業(yè)采購一批價值幾十元的文具。所以指定《合同審查審批制度》時,應該考慮授權(quán)合理,日常性的、小額的經(jīng)營行為,簽署一般合同,應授權(quán)業(yè)務部門獨立完成,讓企業(yè)老總有更多的時間去思考企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略問題,而不是購買文具也要企業(yè)老總簽字批準。
      所以,企業(yè)應根據(jù)自身特點,制定《合同審查審批制度》,繪制《合同審查審批表》。合同審批主要針對大額的、重大合同,這些合同應慎重為之。重要合同之前一定要律師對合同進行審核、出具法律意見書。制度要對重大合同作出定義,例如企業(yè)可以根據(jù)實際情況,規(guī)定涉及一定金額(例如10萬元、100萬元)以上的合同可以定義為重大合同,應按照企業(yè)《合同審查審批制度》執(zhí)行,各個部門填寫《合同審查審批表》后,方能簽署。
      《合同審查審批表》應包括申報業(yè)務部門、申報時間、合同名稱、合同類別、合同標的、合同編號、合同總金額、合同履行期限等主要信息進行記載。各個涉及的業(yè)務部門經(jīng)理、法律部門、財務部、分管領(lǐng)導、董事長分別先后簽字審批。企業(yè)公章管理部門根據(jù)最終董事長的簽字,確定是否蓋章。禁止在董事長簽字批準之前,公章管理者在任何重大合同文本上面蓋章。
    ◎?qū)贤瑮l款精雕細琢、防范法律風險
      我國的合同法第十二條規(guī)定,合同的內(nèi)容一般包括以下條款:(一)當事人的名稱或者姓名和住所;(二)標的;(三)數(shù)量;(四)質(zhì)量;(五)價款或者報酬;(六)履行期限、地點和方式;(七)違約責任;(八)解決爭議的方法。
      一份完善的合同,應該是對上述條款進行細致的撰寫,能指導合同雙方按照簽署合同的真實意思來履行。合同條款應全面、無重大遺漏,并且合同條款不應有歧義,否則就可能給合同的履行帶來困難。因此,訂立合同時要力爭做到用詞準確、清楚,避免產(chǎn)生歧義。對于重要的合同條款(例如金額、履行期限、違約責任等),要字斟句酌。
      當事人的名稱或者姓名和住所條款。這個條款注意:(1)涉及合同各方的公司名稱的,一定要寫全稱,不能寫簡稱。(2)住所條款。合同主體是自然人的,寫身份證地;合同主體是法人的,寫法人的營業(yè)執(zhí)照所記載的地址。(3)一定要弄清楚誰是合同的主體。因為合同僅僅約束參與簽署合同的各方主體,所以把某個公司寫入甲方、乙方、丙方、丁方就很重要。例如購買A公司的資產(chǎn),則合同主體應寫A公司;但是如果合同是購買A公司的股權(quán),則合同主體應寫A公司的股東。如果主體弄錯了,就可能出現(xiàn)無權(quán)代理、可撤銷合同。
      標的條款。關(guān)于合同的標的,我們一定要和對方商量清楚。究竟合同交易的是什么?是專利權(quán)還是專利使用權(quán)?是什么產(chǎn)品?產(chǎn)品的型號規(guī)格?詳細的描述可以避免供需之間出現(xiàn)差錯。此外,雙方還應對質(zhì)量進行約定。如果約定不明,我國合同法規(guī)定了一個推定的法則:質(zhì)量要求不明確的,按照國家標準、行業(yè)標準履行;沒有國家標準、行業(yè)標準的,按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。
      價款或者報酬條款。這個條款是雙方最為關(guān)心的條款,撰寫合同的時候一定要注意計量單位(每公斤120元還是每市斤120元);如果是涉外合同,報酬是按美元還是人民幣計價?當然,如果萬一當事人未能對該條款進行約定,我國合同法也規(guī)定了一個推定的法則:價款或者報酬不明確的,按照訂立合同時履行地的市場價格履行;依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的,按照規(guī)定履行。
      履行期限、地點和方式。履行期限、地點和方式條款一定要寫清楚,尤其是涉及期限的。例如寫“乙方應在五日內(nèi)完成工作任務”與“乙方應在五個工作日內(nèi)完成工作任務”是不一樣的。
      還有,履行期限要注意起止的計算方法。例如,若僅僅約定“自增資完成之日起屆滿十八個月,乙方應收購甲方股權(quán)”,那么在合同履行過程中就會出現(xiàn)問題:究竟從以下哪一天開始算“增資完成”:(1)簽署增資協(xié)議之日起計算。(2)資金注入驗資賬戶、注冊會計師出具驗資報告之日起計算。(3)公司增資后,換取新的營業(yè)執(zhí)照之日起算。因此,為了避免未來發(fā)生糾紛,寫合同的時候就應該予以明確。可以這么寫:“自增資完成之日起屆滿十八個月,乙方應收購甲方股權(quán)。本條所稱‘增資完成之日’是指注冊會計師出具驗資報告所記載的、甲方將資金劃入指定的驗資賬戶之日”。這樣寫清之后,履行的過程中就不容易出現(xiàn)紛爭。
      履行地點條款。為了節(jié)省運費或其他合同履行成本,應盡量約定在本地履行合同中的交付義務。若當事人未能對該條款進行約定,我國合同法規(guī)定了一個推定的法則:履行地點不明確,給付貨幣的,在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產(chǎn)的,在不動產(chǎn)所在地履行;其他標的,在履行義務一方所在地履行。
      付款期限的條款。付款期限是雙方都非常敏感的問題,尤其應明確約定。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由。例如以下約定的付款期限就都有問題:(1)季付。季付僅約定了付款頻率,但是未約定具體的付款時間。合理的約定,可以約定為“每季度開始后的第一個工作日結(jié)算、付款”或者“每季度最后一個工作日結(jié)算、付款”;(2)檢驗合格后付款、收到貨物后付款。這種約定的問題在于,究竟是檢驗合格、收到貨物后多少天付款?如果約定“檢驗合格后3日內(nèi)付款”、“收到貨物后3日內(nèi)付款”。這樣約定后,合同的雙方心里都有數(shù),不會因為付款期限問題發(fā)生爭議。
      總之,合同的約定不怕細致,越細致越有利于合同雙方履行合同,避免發(fā)生歧義、產(chǎn)生合同糾紛。
    ◎簽署前對合同對方資格及資信審查
      我們和誰簽合同?這一點在簽署合同之前首先要弄清楚。在商業(yè)交往中,有些商業(yè)人士的名片上印刷的“頭銜”很多,既是這個公司的董事長,又是那個公司的總經(jīng)理。我們是和哪個商業(yè)主體合作呢?這個問題首先要弄清楚。
      首先是主體合法性審查。如果對方是自然人,我們就要其提供身份證復印件;如果對方是公司,我們就要求其提供營業(yè)執(zhí)照復印件,作為合同的附件。別小看這個身份證復印件或者公司營業(yè)執(zhí)照的復印件。身份證復印件可以作為未來一旦對方違約,企業(yè)追究責任的線索;而營業(yè)執(zhí)照復印件,記載了對方公司的注冊資本、注冊地址、年檢狀況等信息。這些信息對于判斷對方公司實力、法律地位的狀況等非常有意義。通過查看營業(yè)執(zhí)照復印件上記載的年檢信息,可以知道和我們簽署合同的公司是否合法存續(xù),可以避免和已經(jīng)注銷的企業(yè)簽署合同。有些企業(yè)簽署合同后,將貨物交付給對方后發(fā)現(xiàn)對方遲遲不付款,后查詢才發(fā)現(xiàn)合同對方早已被工商局吊銷營業(yè)執(zhí)照。這時候再來維護自己的合法權(quán)益為時已晚。
      當然,我們在簽署合同之前,還應該對合同對方進行基本的資格審查。主要審查合同對方有無簽署該類合同的資格。我國法律對某些特殊行業(yè)的從業(yè)資格作了限制性規(guī)定,沒有該行業(yè)從業(yè)資格的單位和個人不得從事特定的業(yè)務。如果我方未進行資格審查,貿(mào)然與沒有資格的主體簽訂此類合同將給我方帶來經(jīng)濟損失。例如,我們與某公司簽署合同進行合作房地產(chǎn)開發(fā),而對方并無房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì),那么雙方簽署的《合作開發(fā)房地產(chǎn)合同》就可能無法履行,給企業(yè)帶來不必要的麻煩和損失。
      其次,企業(yè)在進行重要的交易之前,應盡量對合作對方做資信調(diào)查。資信調(diào)查有利于未來履行合同。進行資信調(diào)查的方法比較簡單,通過該企業(yè)的上游企業(yè)或者下游企業(yè),了解該企業(yè)履行合同是否講信用,是不是“老賴”。如果是“老賴”,并非我們就不和他做生意,而是如果我們知道對方是“老賴”的話,我們就會在合同簽署和履行過程中時刻注意把握和控制風險,在合同條款設(shè)計方面更加注意細節(jié),防范“老賴”占企業(yè)的便宜。例如要求其先付款,或者要求其提供履約擔保等,避免與老賴“短兵相接”。

    注:本文為“企業(yè)家法律風險防范”系列文章之一,系列文章的部分內(nèi)容摘自作者于2008年11月在北京大學出版社出版的《企業(yè)家法律風險防范》(MBA、EMBA教材)。本文首次刊登于《法制日報•周末》。
    注:
    1、本文首次刊登于《法制日報•周末》,作者為唐青林(北京市安中律師事務所律師)、項先權(quán)(浙江新臺州律師事務所律師)。
    2、本文為“企業(yè)家法律風險防范”系列文章之一。主要內(nèi)容摘自作者于2008年11月在北京大學出版社出版的《企業(yè)家法律風險防范》(MBA、EMBA教材)。

    ■唐青林北京市安中律師事務所律師
    ■項先權(quán)浙江新臺州律師事務所律師
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