[ 楊德君 ]——(2010-11-25) / 已閱23061次
試論勞動(dòng)合同試用期之企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)－－如何控制成本、防范法律風(fēng)險(xiǎn)
楊德君
摘 要：
改革開放三十年來，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長(zhǎng)，很大程度上是中國(guó)企業(yè)發(fā)揮了比較優(yōu)勢(shì)，特別是勞動(dòng)力價(jià)格低廉的優(yōu)勢(shì)，但發(fā)揮勞動(dòng)力比較優(yōu)勢(shì)以支持經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長(zhǎng)的路不可能永遠(yuǎn)走下去。從新《勞動(dòng)合同法》中可以看出，國(guó)家不再鼓勵(lì)企業(yè)僅僅是依靠勞動(dòng)力價(jià)格比較優(yōu)勢(shì)保持經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。勞動(dòng)關(guān)系問題，不僅僅是勞動(dòng)者個(gè)人的問題，也不僅僅是企業(yè)的問題，而是影響整個(gè)國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)力的問題。作為人力資源的從業(yè)者，多數(shù)情況下我們站在員工的角度看問題，或者站在雇主的角度看問題，而站在國(guó)家層面的角度，從保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益看待問題的時(shí)候不多。新法實(shí)施為標(biāo)志的勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)型時(shí)期，HR應(yīng)該思考一個(gè)問題：企業(yè)人力資源應(yīng)該制定什么樣的企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系制度，才能使企業(yè)發(fā)展的要求與法律并行不悖？
關(guān)鍵詞：試用期；勞動(dòng)合同；書面形式；風(fēng)險(xiǎn)控制
引 言
什么是成本？有個(gè)通俗的說法，成本就是企業(yè)為了賺錢而必須花的錢，所以真正的成本是不能砍的，因?yàn)榭吵杀緯?huì)影響企業(yè)賺錢。企業(yè)不要怕花錢，關(guān)鍵是看花了錢后能帶來多少利潤(rùn)。在新的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下，如何建立和諧的勞資關(guān)系、控制成本、預(yù)防潛在的用工風(fēng)險(xiǎn)，HR面臨著空前的挑戰(zhàn)和全新的戰(zhàn)略機(jī)會(huì)。本文從法律的視野及本人的理解，從員工招聘試用期這一階段，提出一點(diǎn)法律建議，希翼作出一些有益的嘗試：
2008年1月1日《勞動(dòng)合同法》施行之后，給企業(yè)用人帶來辭退成本增加，承擔(dān)合同、法律風(fēng)險(xiǎn)相應(yīng)加大的問題。此前企業(yè)招聘人員不注重全面考慮其各方面素質(zhì)，通常是應(yīng)急為先，如果不適合就馬上辭退。新的勞動(dòng)法實(shí)施后，這種較為隨意的招聘方式肯定是不能繼續(xù)了。否則會(huì)對(duì)企業(yè)埋下巨大的隱患。
首先，應(yīng)建立起完善的錄用員工條件和規(guī)章制度。企業(yè)在招聘人員廣告中，一般不會(huì)注意廣告內(nèi)容的設(shè)計(jì)，甚至有夸張性宣傳，相關(guān)崗位要求比較模糊，這為以后的員工管理暗藏“殺機(jī)”，給企業(yè)日后留下敗訴的隱患。《勞動(dòng)合同法》第二十一條規(guī)定“在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由。”由此可見，在試用期，企業(yè)解除勞動(dòng)合同是有條件的，即勞動(dòng)者要具備《勞動(dòng)合同法》第39條規(guī)定的六種情形之一或《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定的前兩種情形。實(shí)踐中,一般在試用期內(nèi)企業(yè)依據(jù)“不符合錄用條件的”而解除勞動(dòng)合同的，員工一般也認(rèn)為這樣做沒有什么問題。但是問題如果出現(xiàn)在這里，一旦發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，企業(yè)將處于不利地位。錄用條件的欠缺或設(shè)計(jì)存在瑕疵，企業(yè)在辭退問題上碰壁，為此付出不必要的辭退成本。在以前法律的框架中，企業(yè)隨意通知員工走人的管理思維下，試想，企業(yè)如何“證明”勞動(dòng)者“不符合錄用條件”呢？
「案例A」
2008年1月1日，李先生應(yīng)聘于北京XX茶藝有限公司工作，擔(dān)任銷售經(jīng)理一職。雙方簽訂勞動(dòng)合同，約定合同期限為兩年，其中試用期兩個(gè)月（自2008年1月1日起至2008年2月29日止）。2008年2月28日公司對(duì)其進(jìn)行考核，發(fā)現(xiàn)李先生試用期內(nèi)的業(yè)績(jī)、工作計(jì)劃沒有達(dá)到公司要求。于是，公司決定以李先生試用期不符合錄用條件為由，解除與李先生的勞動(dòng)合同。同年3月3日，公司將“解除勞動(dòng)合同通知書”交與李先生，其中載明：由于李先生試用期內(nèi)考核不合格，不符合錄用條件，茲決定即日起解除雙方勞動(dòng)合同。
其后，李先生對(duì)解除勞動(dòng)合同的決定不服，向朝陽勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求撤銷解除勞動(dòng)合同決定，恢復(fù)勞動(dòng)合同關(guān)系。庭審中，李先生訴稱，試用期間公司從未對(duì)他的工作提出要求，且2008年3月3日試用期已經(jīng)履行完畢，公司不能再以試用期不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同。公司辯稱，2008年2月28日李先生未能通過工作考核。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定，在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同�，F(xiàn)公司在試用期間對(duì)李先生考核，并證明李先生不符合錄用條件，所以解除勞動(dòng)合同符合法律規(guī)定。同時(shí)，公司提供“考核結(jié)論單”，上面載明了對(duì)李先生從事工作的考核指標(biāo)，且有部門經(jīng)理和人事主管簽字。但李先生對(duì)該“考核結(jié)論單”不認(rèn)可，稱從來沒有見過，是公司事后補(bǔ)做的。最后仲裁委員會(huì)支持了李先生的主張，理由為公司未能提供充分有效證據(jù)證明李先生試用期不符合錄用條件，且公司在試用期后即2008年3月3日與李先生解除勞動(dòng)合同，已超過試用期，公司不能再以試用期不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同。
法律對(duì)程序有著嚴(yán)格的要求，上述案例中，用人單位對(duì)試用期解聘員工的時(shí)間性條件的缺失，最終承擔(dān)不利后果。
用人單位在招聘廣告中，單位一定要明確自己的錄用條件，注意將此廣告存檔備查，并保留刊登的原件。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)特別注意，招聘條件并不必然等同于錄用條件。簽訂勞動(dòng)合同之時(shí)。應(yīng)當(dāng)明確將錄用條件記入雙方勞動(dòng)合同之中。用人單位以不符合“錄用條件”做出解除勞動(dòng)合同的處理決定應(yīng)具備以下要件：
1、用人單位對(duì)錄用崗位、工作職責(zé)有明確的錄用標(biāo)準(zhǔn)（詳細(xì)列明，如；年齡、學(xué)歷、工作經(jīng)歷、文化程度、身體狀況、業(yè)績(jī)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)業(yè)務(wù)水平等）；
2、勞動(dòng)者不符合用人單位規(guī)定的錄用條件；
3、用人單位有證據(jù)證明勞動(dòng)者不符合錄用條件；（A、招聘員工時(shí)向其明示錄用條件的，要求員工簽字確認(rèn)。B實(shí)際用工之時(shí)，通過發(fā)送聘用函的方式向員工明示錄用條件，要求員工簽字確認(rèn)。）
4、用人單位做出解除勞動(dòng)合同的時(shí)間在勞動(dòng)者試用期內(nèi)。
二、企業(yè)招聘職員必須建立、完善職工名冊(cè)。職工名冊(cè)包括人員的基本信息(性別、年齡、學(xué)歷、專業(yè)等)、技術(shù)水平、薪酬福利待遇、勞動(dòng)用工的形式及合同簽訂的時(shí)間�！墩{(diào)解仲裁法》第六條，規(guī)定了發(fā)生糾紛時(shí)用人單位就的舉證義務(wù)。《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第三十三條規(guī)定了未建職工名冊(cè)的罰則。從而使建立職工名冊(cè)成為企業(yè)的一項(xiàng)法律義務(wù)，這對(duì)企業(yè)、職員雙方來說，各有利弊。從企業(yè)長(zhǎng)期戰(zhàn)略來看，雖然在短期內(nèi)增加了招聘的成本，但更宜形成穩(wěn)定的勞資關(guān)系，增強(qiáng)企業(yè)的凝聚力。同時(shí)，完善員工信息的登記，可以降低雙方信息不對(duì)稱造成的風(fēng)險(xiǎn)。
在這其中，擇其兩點(diǎn)加以說明：
�。ㄒ唬﹫�(jiān)持對(duì)員工入職前審查其身體狀況。依據(jù)《勞動(dòng)法》第二十九條規(guī)定，勞動(dòng)者患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。從這些規(guī)定可以看出：
�。�1）醫(yī)療期內(nèi)不得解除勞動(dòng)合同；
（2）醫(yī)療期滿后，勞動(dòng)者不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，才可以解除勞動(dòng)合同，增加了企業(yè)的成本；
�。�3）職業(yè)病防范。如果員工在企業(yè)工作期間，發(fā)現(xiàn)患有職業(yè)病，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，現(xiàn)用人單位要承擔(dān)法律責(zé)任，除非有證據(jù)證明該職業(yè)病是在先前用人單位的職業(yè)危害造成的，由前用人單位承擔(dān)責(zé)任。可見，員工入職前審查其身體狀況非常重要，作為企業(yè)管理來講，一定要做好入職前的健康檢查。
對(duì)此，用人單位大部分也認(rèn)識(shí)到這項(xiàng)工作的重要性，招聘會(huì)上的應(yīng)聘條件上，幾乎無一例外地寫著要求“身體健康”，能適應(yīng)本崗位的要求”等等此類的字眼。
那么，身體健康在勞動(dòng)法律上應(yīng)當(dāng)如何理解？世界衛(wèi)生組織對(duì)健康的定義是：軀體健康，心理健康，道德健康，社會(huì)適應(yīng)性良好，健康不僅是沒有疾病和病痛。身體健康是首要目標(biāo)，還包括精神和社會(huì)層面的良好狀態(tài)。
以“身體健康”做為一項(xiàng)招聘條件，作為雙方勞動(dòng)合同必備條款之外約定的補(bǔ)充事項(xiàng)，法律上沒有禁止性規(guī)定，完全成立。但是，以“身體健康”為招聘條件是否有實(shí)際效用？勞動(dòng)法律關(guān)系領(lǐng)域具有的形式上平等而實(shí)質(zhì)上的不平等，形式上的財(cái)產(chǎn)關(guān)系兼具有強(qiáng)烈的人身屬性的特點(diǎn)。按照勞動(dòng)合同保護(hù)“勞動(dòng)者”的一元目的，一項(xiàng)并不明確的約定，發(fā)生爭(zhēng)議之時(shí)，更多的時(shí)候是傾向于作出有利于勞動(dòng)者解釋。如此，對(duì)于公司來說，即使招用的員工沒有如實(shí)填寫相關(guān)健康情況，也難以證明員工時(shí)的主觀惡意，更難以說明不符合某一項(xiàng)錄用條件。用人單位既不能以花粉過敏為由事后予以解除，亦難以員工身殘而正常辭退。當(dāng)然，如食品、測(cè)試等與身體功能緊密聯(lián)系的行業(yè)除外。
那么，以“能適應(yīng)本崗位的要求”作為“身體健康”的限定條件是否有實(shí)際意義了？
如上所述，新員工錄用不久之后休醫(yī)療期的風(fēng)險(xiǎn)仍存在。能否明確界定“適應(yīng)本崗位要求”的對(duì)于用人單位來說，管理上對(duì)考核、評(píng)價(jià)、激勵(lì)有極高的要求。運(yùn)用不當(dāng)，反而易起糾紛。因此，錄用員工時(shí)應(yīng)當(dāng)明確某類型的疾病不合適本崗位的工作（但對(duì)“乙肝攜帶者”的不予錄用條件等應(yīng)當(dāng)慎用），同時(shí)配合員工入職健康檢查，從源頭上確保新員工為可用之人。
�。ǘ┢髽I(yè)應(yīng)確定被錄用者已解除與原單位的勞動(dòng)關(guān)系�！秳趧�(dòng)法》第99條規(guī)定，用人單位招用尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，對(duì)原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。《勞動(dòng)合同法》第九十一條規(guī)定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。企業(yè)在招聘員工時(shí)，就應(yīng)注意防范這種法律風(fēng)險(xiǎn)�？梢髥T工提供其與原單位解除或終止勞動(dòng)合同的證明材料。在員工無法提供的情況下，企業(yè)可要求員工提供原單位的聯(lián)系方式或證明人，以便進(jìn)行工作背景調(diào)查。用人單位只有嚴(yán)格審查，才能避免招用未解除勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者而承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
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